作者 张正勤 主任律师

前言

2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释（一）》”）共28条。

时隔15年的今天（2019年2月1日），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释（二）》”）正式施行。从今天开始，各级法院尚未审结的一审、二审案件，均可适用《司法解释（二）》中的相关规定。

《司法解释（二）》共26条。笔者从涉及内容上将其分为五类：

1、涉及工程价款优先受偿权的条款共9条（从17条到25条共9条），占35%。

2、涉及工程价款司法鉴定的条款共5条（从12至16条），占20%；

3、涉及工程施工合同无效的条款共4条（从2至4，11条），占15%；

4、涉及工程价款招标发包的条款共3条（第1、9、10条），占10%；

5、其条款共5条（从5至8条、26条），占20%。

其中，第六、第九、第十、第十二、第十三、第十六是以往未明确而需特别重视具有亮点性质的条款。

笔者之前已就《司法解释（二）》发表了六篇系列论文。今天在对《司法解释（二）》进行整体分类的情况下，就笔者认为意义重大且需要特别重视具有亮点性质的六个条款应注意事项进行简要评述。

一

对造价咨询业具有重大影响的条款

对造价咨询业产生重大的条款主要是《司法解释（二）》第十三条。

具体条款如下：

“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

该条的核心内容在于，除非双方当事人明确表示，共同委托出具的咨询意见可视为双方合意的结算协议，否则“咨询意见”≠“结算协议”。因此，任何一方均可就工程价款申请鉴定，法院应当准许。

该条款影响最深远的应属造价咨询业。笔者认为，该条款的适用将会影响：

1、现有造价咨询业对于审价报告具有结算协议性质的认定；

2、若用鉴定意见评价审价报告，二者的可比性是否存在；

3、若不能以鉴定意见评价审价报告，则审价费是否应正常支付。

二

明确按中标备案合同计价的本质

对按中标备案合同计价的本质予以规定的条款是《司法解释（二）》第十条。

具体条款如下：

“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”

该条的核心内容在于，《司法解释（一）》第二十一条所称“中标备案合同进行计价”的前提是中标备案合同的实质性内容按招投标合意签订。

该条款影响最深远的可能就属行政单位或司法审判的审判实务工作。笔者认为，该条款的适用将会影响：

1、《司法解释（一）》第二十一条与本条款如何统一理解和适用的问题；

2、现有《建设工程合同（示范文本）》均未将招标文件作为合同组成部分，以招标投标、投标等文件作为结算依据存在操作层面的尴尬；

用招标、投标、中标等文件真实并正确的反映双方关于合同价款的合意并非易事。

三

无特别约定，权利行使无需对方同意

明确无特别约定，承包人行使权利无需发包人同意的条款是《司法解释（二）》第六条。

具体条款如下：

“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”

该条款的核心内容在于，明确签证仅是发包人肯定承包人权利量化的形式。只要能证明提出过该事项存在且合理，则承包人的权利就存在。即便“逾期不提出视为无权利”的约定成就，也存在发包人同意或承包人合理抗辩成立的例外。

该条款不仅影响承发包双方，同时也对造价咨询业产生很大影响。笔者认为，该条款的适用将会影响：

1、如何改变发包人、造价工程师，甚至承包人自身“没有签证没有权利”老观念；

2、承包人在接纳新理念后如何在合同履行过程中进行相应的证据收集。

3、如何与《司法解释（一）》第十九条作一个整休的理解。

四

对《招标投标法》第二条的补充说明

对《招标投标法》第二条起到补充说明作用的条款主要是《司法解释（二）》第九条,具体条款如下：

“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

该条款的核心内容在于，无论是否为法律规定必须招标发包的项目，只要经过招标投标程序，就应遵守招标投标法。

该条款将深刻影响招标发包程序及相关司法判决，承发包双方和造价咨询业应予以注意。笔者认为，该条款的适用将会影响：

1、非法定招标发包的项目进行招标发包，如何判断其行为是招标投标行为；

2、非法定招标发包的项目进行招标发包，若其中标无效，合同是否也无效；

3、明确现有的法定招标、非法定招标与公开招标、邀请招标之间关系。

五

明确司法鉴定的前提是双方存在争议

明确司法鉴定的前提在于双方存在争议的主要条款是《司法解释（二）》第十二条。

具体条款如下：

“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”

该条款的核心内容在于，鉴于工程价款属于市场价，则只要双方已对工程价款形成合法合意，则不存鉴定前提。

该条款不仅影响承发包双方，同时也对造价咨询业产生很大影响。笔者认为，该条款的适用将会影响：

1、实践中，如何处理承包人与发包人随意签订带有价款结算性质的会议纪要等文件的情况，如何判断双方文件是否具有结算性质；

2、造价咨询单位在进行工程价款审价时，原则上应当以双方未进行给算为前提；

3、在实践中，法院对于一方要求司法鉴定应当首先判断双方是否有结算文件。

六

司法鉴定需经过两次质证

明确司法鉴定需要经过两次质证的条款是《司法解释（二）》第十六条。

具体条款如下：

“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”

该条款的核心内容在于，司法鉴定意见的质证应先对检材（例如：鉴定所需的竣工图、工程量清单）进行质证，后对鉴定意见本身进行质证。

该条款将深刻影响司法鉴定单位及相关司法实践。笔者认为，该条款的适用将会影响：

1、如何切实改变现行司法实践中仅对鉴定意见进行质证的情况；

2、明确检材清单的提供主体、接收主体及提供时限；

3、如何解决与现有鉴定相关的规定冲突的问题。

后记

笔者一直认为，条款的“好坏”受以下三个因素制约。其一，条款选题是否源于生活，即现实中的相关矛盾是否激烈、是否具有普遍性；其二，制定主体是否存在“站队”倾向，即制定主体应原则上对条款无直观利益诉求；其三，制定主体是否具有扎实的基础知识及严谨的逻辑思维能力。通读《司法解释（二）》后，笔者认为，至少以上六个条款的制定是完全符合上述三因素的。

笔者希望通过再次“抛砖”起到“引玉”的作用，引起大家注意：习以为常的事并非一定是正确的事，与时俱进、理性从容，从而提高自己法律意识，降低自己在市场竞争中的风险，以上观点若有不妥不当之处，还望宽容和指正。

法律条款链接

1、《司法解释（一）》第二十一条：

“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

2、《司法解释（一）》第一条第一款第（三）项：

“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

3、《司法解释（一）》第十九条：

“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

4、《司法解释（二）》第十六条：

“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”

5、《司法解释（二）》第十条：

“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”

6、《中华人民共和国招标投标法》第二条：

“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”

7、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

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