—解析当前推行建设工程总承包主要问题—

作者 张正勤 主任律师

前言

虽然行政部门不断出文力推EPC模式，但实践中却总是碰到各种各样的问题，走得坚难，走得坎坷，一路困惑。

为便于EPC模式的推广，笔者结合工作实务，将常见的实践困扰予以归纳，剖析其成因，提出解决建议，并希望通过图表的形式，简单、客观的呈现出EPC困扰的“所以然”。

本文分为上下篇，上篇为整体逻辑篇，下篇为简要说明篇，供大家参考，以期达到抛砖引玉的作用。

01

上篇：整体逻辑篇

基于以下事实：

1、建设工程合同的渊源是EPC模式

2、EPC模式利于承包人“多快好省”

3、EPC模式使发包人不担技术风险

4、境外工程采用EPC模式比率较高

5、现行工程咨询服务水准有待提高

因此，推行EPC模式没有错

而当今中国客观情况：

1、建筑法是以土建工程分别发包为模式

2、行政体系也是以分别发包模式设置的

3、各主体理念还是停留在分别发包模式

故，推行EPC模式的过程中至少存在以下问题：

1）建立EPC概念体系的问题

2）设立EPC相关资质的问题

3）联合体主体的适格的问题

4）EPC 项目监理定位的问题

5）EPC 涉及到增值税的问题

6）联合体分工与分包的问题

同时又因为：

1、行政文件及时性与法律滞后性问题

2、人员专业素质培养需要时间的问题

3、EPC 模式并非适用所用项目的问题

综上，笔者建议优先做好以下工作：

1）行政部门作出统一稳定专业的顶层设计

2）制定相应的法律理念和配套的法律规定

3）调整（或新设）相应的行政管理的体系

4）培养一批理解EPC精髓的“项目经理”

5）建立起技术风险只由承包人承担的认识

02

下篇：简要说明篇

一

事实基础

1、建设工程合同的渊源是EPC模式

承揽合同就是按照定作人要求完成工作并交付工作成果，定作人给付报酬的合同，例如：制衣店定制衣服。先向裁缝提出自己的要求，然后由裁缝丈量、制图，并就面料等选材作出建议。最终确定后，制作者就开始进行裁解，最终试穿无误后交付成衣。这整个过程就是一个典型的承揽合同，代入建设工程中不难看出就是包括了“勘察、设计、施工”全部阶段的EPC模式。

建设工程合同是特别的承揽合同，因此。建设工程合同理应秉承承揽合同的主要特性。

2、EPC模式利于承包人“多快好省”

承包人乐于接受EPC模式的原因之一，在于其能将勘察、设计和施工作为整体进行考虑，即所有工作均围绕共同且唯一的目标进行。由此，勘察、设计和施工各阶段的重叠和真空在理论上就不存在了，这不仅有利于统一管理以便提高效率和时间，降低工作成本，更有利于保证最终工作成果的质量。

对承包人而言，EPC模式能够将实施阶段的三个主要工作“集成化、统一化”，真正做到“多、快、好、省”，即多方得利、性能最好、工期最少、造价最小。

3、EPC模式使发包人不担技术风险

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的特殊承揽合同。因此，发包人的主要义务是按时足额支付工程价款。故，理论上其不应承担技术风险。但若采取将勘察、设计和施工三者平行发包的模式时，由于三者利益不同，其义务可能存在真空，救济方式和违约赔偿可能无法恰合，诉讼风险不对等情况，往往会导致最终由发包人承担了技术风险。

但若采用EPC模式，则原则上不会出现上述情况。所以，可以说EPC模式最完美地秉承承揽合同的特点，只承担商业风险而不承担技术风险。

4、境外工程采用EPC模式比例较高

改革开发至今，国内许多建筑企业，尤其是大型国有建筑企业已走出国门，在全世界各地承建不少国际工程项目，为扩大国家影响力，也为世界发展作出贡献。其中不乏成功案例，但也有沉痛教训。其原因可能多种多样，但其中很重要的一部分是不适应EPC模式，如其报价形式、风险分配方式等。

当今中国提倡“一路一带”，深化改革开发，而境外工程采用EPC模式比例较高。因此，《建筑法》中倡导的“建设工程总承包”也到了真正需要深入学习、具体落实的时候了。

5、现行工程咨询服务水准有待提高

由于《建筑法》是以分别平行发包模式为前提的，故由于各合同主体不同可能导致其责任区分存在问题、责任归责不统一、诉讼结果存在差异等情况。也因此，发包人承担的技术风险概率变大。

而当今工程咨询业存在多主体（主要有招标代理、工程监理、造价咨询等），其服务内容也存在一定脱节情况，无法完美地做到整体性考虑。故，其对于完全满足发包人诉求，即避免或降低发包人承担技术风险是存在一定困难的。

鉴于以上原因，将《建筑法》倡导的“建设工程总承包”，即EPC模式，在当今进行落实是完全有必要的。因此，推行EPC模式没有错。

二

客观情况

1、建筑法是以房建工程分别发包为模式

当代中国建筑法主要以房建工程将根据将勘察、设计和施工分别发包的模式进行制定。建设工程总承包（以下简称“EPC”）仅为提倡性模式，故建筑业资质系列中未将其列入。

2、行政体系也是以分别发包模式设置的

由于建筑法以房建工程分别发包为模式，故行政管理体系也是以此为基础设置的。例如，监理制度以施工监理为主设置的；资质设定也主要分别以勘察、设计和施工进行区分。

3、各主体理念还停留在分别发包模式

也正因为以上原因，无论发包人还是承包人，甚至是行政单位，其主要理念还停留在分别平行发包的模式中。即便实践中采用了EPC模式进行发包，其承包人也往往以联合体形式进行体现的，并非一定真正体现EPC模式的本质，故，正确理解EPC模式的本质和精髓对EPC模式的力推尤为重要。

三

推行EPC模式可能遇到的问题

1、建立EPC概念体系的问题

多数国内承包人还停留在施工总承包人的概念上，认为自身仅需承担商业风险，而无需担心技术风险。更有甚者，可能对其需要承担的商业风险也未有充分的认知。因此，承包人对风险分担、组织结构、决策程序和过程管理等的认知并非完全基于正确的EPC模式理念，而相应的行政单位也还停留在施工总承包的管理方式上。

2、设立EPC相关资质的问题

中国建筑法设立建筑许可制度，规定建筑企业要有资质，专业人员要有资格，否则法律将不予正面肯定。而现今，EPC模式虽被法律所肯定，更被法律所提倡的，同时也被政府所鼓励和力推。但自EPC资质被废除后，至今仍未恢复。现今进行EPC模式承包主要以城乡建设部的相关文件为依据进行操作，以其他资质的单位或联合体进行承接。

3、联合体主体的适格的问题

在没有工程总承包资质的情况下，实践操作中往往通过联合体形式进行投标。招标文件对投标人的要求之一是具备一定资质，例如：要求市政公用工程施工总承包壹级（含壹级）及以上资质。而招标法明确规定，若投标人以联合体投标的，则联合体各方“均”应当具备招标文件对投标人资格条件。但实践中，往往仅只有某一个成员具备相应资质，而非所有成员都有。

4、EPC项目监理定位的问题

建筑法对监理的定位主要立足于施工监理，因此，监理工程师的定位和行政管理均也主要立足于施工监理。同时，建设工程项目的分类中虽存在可以委托监理的项目，但必须委托监理的项目仍是整个项目中的绝大多数。

EPC项目完全套用施工监理的标准可能会存在过于僵化的问题。因为，EPC模式的特点在于强调结果而浅化过程，这与监理加强过程监督的特点其实存在一定差异的。同时，更大的问题在于，现今的监理规范、监理规程、监理工程师工作经验及执业理念均主要基于施工监理建立，若贸然涉及EPC项目必然存在会出现一系列问题。

5、EPC涉及到增值税的问题

现今联合体形式进行承包时，通常由设计单位和施工单位或者再加上采购单位组成联合体进行承包，由发包人与联合体签订EPC合同。工程款往往支付给联合体的牵头人。同时，鉴于建筑业已完成营改增工作，而其要求“三流合一”，即票、款、物三流合一。故，发包人支付联合体的工程款往往直接支付联合体牵头人，而后由联合体牵头人将该工程款分别汇给相应其他成员。

但牵头人与联合体其他成员并不存在通常概念上的合同关系，仅存在联合体成员之间的联合体协议。理论上，牵头人的汇款行为并不符合增值税所要求的“三流合一”。这也导致会出现一方不能取得相应进项税款的问题。

6、联合体分工与分包的问题

为了符合增值税的“三流合一”，实务中，牵头人往往会与其他联合体成员签订一份建设工程合同。若认为该合同是联合体与其成员单位签订的分包合同，则违背承包人不得将全部主体结构进行分包的规定。

退一步而言，即便该合同是有效的，该成员单位也应不得再次分包。但就一点，成员单位在实践中是很难做到的。

7、行政文件及时性与法律滞后性问题

在EPC模式的推行过程中，各行政部门及时出台了许多相应相应文件进行助力。但实践中，这些文件的一致性、整体性和严谨性是有待提高的。

同时，实践中因具其有一定前瞻性的法律规定与现有建设工程法律体系的衔接也存在一定的时间性问题。

8、人员素质培养需要一定时间的问题

EPC模式的承包人应当能够“统揽全局、统筹安排、统一管理”。简而言之，其应在设计阶段考虑施工情况，在勘察阶段就思考设备物料采购，在与第三方签合同时就考虑整体造价。

因此，EPC模式的承包人仅能够设计是不行的，仅专注于施工或造价管理也不行，而需要能够兼顾设计和施工，具有整体统筹能力。这类人员的素养培育并非能够一蹴而就。 

9、EPC模式是否适用所用项目的问题

从性质来看，EPC模式更适用于机电项目或具有一定创新性质的项目。从使用者来看，EPC模式更适用于发包人就是最终使用者的项目。换而言之，EPC模式更适用于发包人即使用者且项目具有一定创新性质的工程。

而有些项目，只要能够在分别发包之间的技术和法律界面做到分割干净、管理到位，采用EPC模式并非一定很好，因此，未必一定要采用EPC模式。

四

关于EPC的推行建议

1、行政部门作出统一稳定专业的顶层设计

尽量不要通过简单的文件形式对EPC模式进行定义和规定，更不应出现多个不一致的定义。若要对EPC模式进行力推，建议行政部门作出一个统一、稳定、专业，同时具有前瞻性也符合法理的定义及顶层设计。

2、制定相应的法律理念和配套的法律规定

在专业顶层设计的基础上，经过一定时间的试行，可以制定相应的行政法规或行政规章，从而在法律层面树立正确的EPC概念体系，并在适当的时机对建筑法和相应的行政管理体系进行补充（或修改）。

3、培养一批理解EPC精髓的“项目经理”

承包人最终是通过具有建造师资质的项目经理来体现的。现有体系的“项目经理”本质就是施工承包人的“项目经理”。因此，培养一批兼具设计、施工、商务、法务知识，能够真正理解EPC精髓的“项目经理”是很有必要的。

4、尽快设立（或恢复）工程总承包资质体系

工程总承包资质在被废除后，再也没有设立过相关规定。现在的实践中，仅以部门文件作为具体操作依据，这显然与建筑法的精神存在一定矛盾。因此，恢复“工程总承包资质”的设立是很有必要的。

5、树立起技术风险只能由承包人承担的认识

发包人不违法违规且需要承担不应有的技术风险源自分别平行发包各合同主体的不统一，而EPC模式中极好地规避了这一情况。因此，树立技术风险只能由承包人承担的正确认识是有必要的。

结语

EPC模式与其他管理模式相比有着明显优点，例如：进一步实现资源优化配置、集成化管理，从而降低成本造价；在加快工程进度的同时也有利于提高工程质量；进一步有效控制项目风险，有效节约社会资源，同时也为投资方的廉政建设提供一定保障。

但在推行EPC模式的同时，也应注意事物发展的辩证性，即不是所有项目均适用EPC模式的。同时，鉴于EPC模式在国内建筑行业的整体范围还不具有普遍性，故实践中会陆续出现各种新问题也是必然的发展过程。但工程总承包模式从引入之初到逐步推行再到成为主流仍是大势所趋。

法律条款链接

1、《建筑法》第二十四条第一款：

“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”

2、《建筑法》第十三条规定：

“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

3、《合同法》第二百七十二条第一款规定：

“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”

4、《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号）规定：

“取消了〈设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定〉中工程总承包资格核准的行政审批权（即〈工程总承包资格证书〉废止）。”

5、《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》建市[2003]30号第四条第（一）项规定：

“在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。”

6、《招标投标法》第三十一条第二款规定：

   “联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”

7、《建筑法》第三十二条第一款第二款：

“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。

工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。”

8、《建设工程监理范围和规模标准规定》第二条规定：

“下列建设工程必须实行监理：

（一）国家重点建设工程；

（二）大中型公用事业工程；

（三）成片开发建设的住宅小区工程；

（四）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；

（五）国家规定必须实行监理的其他工程。

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