作者 张正勤 主任律师

前言

笔者参于起草的国标GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》是2018年3月1日开始施行，至今已有一年多了。

但是，笔者这段时间承办的造价司法鉴定非诉法律服务中，感觉有些鉴定人对该国标的重视程度是不够的，甚至还有些鉴定人还不知道有该国标，为此，笔者认为：有关部门或鉴定单位就该国标进行相关培训和学习是很有必要的。为了更透彻地了解该国标，笔者以承办的造价司法鉴定案件为基础，就鉴定中“现场勘验”的必要性和注意事项撰写本篇论文。

笔者之前发表了三篇造价司法鉴定法律问题系列论文，《造价鉴定干涉诉讼权利的情形分析》、《应当鉴定“发包人应付”的“合同造价”而非鉴定”承包人已完”的“成本造价”—兼谈客观事实与法律事实在工程造价鉴定中的影响》以及《“造价司法鉴定非诉法律服务很有必要”—解读工程司法鉴定研究中心造价鉴定非诉法律服务要点》。本篇可以作为造价司法鉴定问题论文系列之四。

希望可供读者参考，也恳请各位予以斧正。

一

工程纠纷通常最终通过造价体现

1、定性的权责往往通过定量的工程造价体现

建设工程合同中的承发包人双方定性的主要权利义务分别是：按时保质地完成建设工程和按时足额支付价款，但往往是通过工程造价来体现的。

2、工程造价本质是承发包双方合意的市场价

当今工程造价属于市场价，而作为市场价的工程造价是以承发包双方合意为准的，即：以双方最终的合法合意为准。

3、当事人对工程造价反向追求符合人性常理

本质上，发包人是以质量为目的价款为手段，承包人则是价款为目的质量为手段。故，双方对价款的追求相反完全可以理解。

4、专业性和契约性使确定工程造价存在空间

工程造价兼有契约性和专业性，确定工程造价具有一定难度，所以，正确确定工程造价确实存在一定空间。

综上，承发包的双方纠纷最终主要体现在造价上。也因此，导致价款的最终确定在工程纠纷中显得举足轻重。

二

造价鉴定在工程纠纷中特别重要

1、造价的确定需要兼具法律和建筑知识

由于工程造价兼有契约性和专业性，而契约性需要具有一定法律专业知识，专业性则需要相关建筑专业知识。故，两者兼备才能有助于更好地确认造价。

2、大多数法官和律师并不兼具两种知识

现今纠纷解决的主要途径是诉讼，而诉讼中的主要参与者是法官和律师。实践中，并非所有法官和律师兼具法律和建筑这两者知识的。

3、最高院已将审价报告定义为咨询报告

最高院通过司法解释明确，除非承发包双方合意，否则由审价单位出具的审价报告的法律属性是咨询报告，而并非结算协议。

综上，现今工程纠纷中要求工程鉴定的比例逐步提高，判决也逐渐更为依赖造价鉴定的结果。因此，工程造价鉴定在工程合同纠纷中显得特别重要。

三

现在的造价鉴定往往会现场勘验

1、法官往往先委托造价鉴定再实体审理

有些仅涉及工程造价而不涉及质量或工期的纠纷，法官往往会先进行工程造价的鉴定，待鉴定报告出具后再进行下一步的审理。

2、确定鉴定后往往还需提供额外证据

承包人就工程造价进行诉讼时，往往只提供合同、竣工证明和递交的结算报告等证据。但若进行鉴定，往往还需要另行提供竣工图、签证等额外鉴定证据。

3、律师一般不会参与造价鉴定的全过程

通常律师不会参与造价鉴定的全过程。故，当鉴定单位在熟悉证据材料后提出再行组织现场勘验，本着“实事求是”的思想，当事人往往不会提出异议。

四

现场勘验存在以下几点值得商榷

1、可能发生为一方当事人举证的情况

若进行现场勘验，其可能起到为一方单独举证的效果，也可能草率地以“客观事实”代替“法律事实”，这显然不符合法律对举证责任的相关规定。

法律上的举证责任原则上是“谁主张谁举证”。除了存在法律特别规定外，其他人无权擅自向法庭提供证据。并且，负有举证责任的一方应当主动按时地提交相关证据。若不能提供或未按时提供，将自行承担举证不能的不利后果。

2、可能将应付时点变为鉴定时点的情况

若鉴定人员进行现场勘验，则勘验时点一定是在诉讼发生之后，必然晚于承包人移交工程的时点。此时，发包人通常已对该工程存在一段时间的单独占有。

工程价款的支付时点原则上是工程交付时点，也可能是承包人提交竣工结算文件和起诉时点。而鉴定人员对于现场的勘察一定是晚于上述时点的，同时鉴于上述所述的单独占有阶段，此时的现场状态与应付价款对应的现场状态必然存在一定差异。

3、可能以成本造价代替工程造价的情况

工程造价是双方合意的结果，约束承发包双方；而成本造价是一方内部成本和费用花费的结果，原则上只影响承包人。

就建设工程合同而言，发包人支付的而承包人要求的只能是工程造价，不可能是成本造价。因此，司法鉴定的标的也只能是工程造价，而不可能是基于一方管理水平和技术水准的成本造价。故，即便现场勘验与价款对应时点毫无误差，其能锁定的也只是成本价对应的实际状况。

4、可能出现将计量风险重新分配的情况

理论上，工程造价可能存在计量和计价风险。所谓计量风险是指合意时的量与实际时的量存在差异。例如，工程量清单与施工图纸的对应可能存在差异等。而达成合意后，承发包双方已实际分配完毕计量的风险。

但鉴定人员在进行现场勘验后，可能会不自觉地计量误差的风险转移，或无形中免除承包人可能未按图施工的瑕疵责任。同时，也无法排除将实际完成但根据法律规定或双方约定不合法故不应计价的部分重新予以计价的情况。

5、造价单位一般不予判断质量瑕疵

承包人保质完成建设工程的标志是工程竣工，而常规的工程竣工必须经过验收且验收合格。验收合格是由发包人组织勘察设计、施工监理等进行并签字确认的。而承包人要求发包人支付工程造价是在竣工后以发包人确认的竣工图纸等为基础的。

造价鉴定一般是在上述前提下进行的，通常认为，造价鉴定单位对于工程质量不承担鉴定的职责，也缺乏一锤定音的能力。故，即使勘验结果与竣工验收的结果不一致或与竣工图不一致，也未必就一定能改变经各方认可的法律事实。

既然存在如上缺点，造价鉴定就不该出现现场勘验这一环节吗？笔者认为，具体问题应具体分析，不应一概而论。

五

正确适用现场勘验的建议

1、鉴定单位原则上不主动提出

诉讼请求的提出是当事人在诉讼中最基本的权利。诉请的具体确定应由当事人自行决定，法庭主要遵循“不诉不理，诉什么，审什么”的原则。

同理，鉴定申请也首先需要当事人提出，法院准许后由法院根据申请结合查明案件事实的需要确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等。

根据合法独立原则，鉴定单位应根据双方提供的证据在法院委托范围内就相关事项进行鉴定。据此，鉴定单位是在鉴定程序中是处于被动地位的，故鉴定单位原则上不应主动提出现场勘验。

2、需要现场勘探的两者情况

鉴定单位原则上不主动提出现场勘验，但当发生以下两种情况时，可以建议当事人申请现场勘验：

（1）非常态下的工程造价的结算

所谓“非常态下的工程造价的结算”是指在建工程的结算，包括：施工承包合同解除或施工承包合同被认定无效后的符合质量的在建工程的结算。

首先，施工承包合同解除后在建工程造价的鉴定。仅协议解除可能存在界面分割等相关文件，否则通常不会出现此类文件。而即便协议解除时约定界面分割等，在后续实践中仍可能产生争议。

其次，施工承包合同无效后在建工程的造价鉴定。由于工程质量涉及公共安全，建筑法中效力性强制条款较多，故存在四类十二种无效情形（发包人无发包权无效、承包人资质瑕疵无效、招标瑕疵无效、分包瑕疵无效）。合同无效但工程质量合格的情况也常有发生，此时，发包人原则上仍需支付相应价款。若出现这种情况，根据国标GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》的规定，鉴定人应当提请委托人同意现场勘验，并由委托人组织进行现场勘验。

（2）当事人对证据有异议而需要现场勘验的

如果当事人对相对方提交的证据有异议，鉴定人认为可通过现场勘验解决该异议的，可以提请委托人组织现场勘验。

3、勘验结果应当经过法庭质证

现场勘验本质上是双方为验证所提供的证据而进行工作，其目的是为了顺利而正常地进行鉴定。故，笔者认为，勘验结果本身属于证据材料，理论上仍需经过法庭质证才能作为证据，从而成为造价鉴定的依据。

后记

若将提交给鉴定单位的证据定义为“检材”，则首先应在法庭质证确认其符合证据三性，即真实性、合法性性和关联性后方可转交鉴定单位。

而鉴定单位应当（也必须）仅按这些材料进行鉴定。就像烹饪，应先要对食材进行挑选清洗后方可进行烹煮，否则很难保证最终结果的“无杂质”。不仅如此，若在烹饪过程中不加思考地随意放入调料，随意改变烹饪方式，往往会出现“串味”的“大杂烩”，而非真正美味的“盛宴”。

法律条款链接

1、《司法解释（二）》第十三条：

“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

2、《司法解释（二）》第十八条：

“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”

3、《司法解释（二）》第十四条：

“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

4、《司法解释（二）》第十五条：

“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”

5、《司法解释（一）》第一条：

“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

6、《司法解释（一）》第二条：

“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

7、《建设工程造价鉴定规范》（ GB/T51262-2017）第4.6.2条：

“鉴定人认为根据鉴定工作需要进行现场勘验时，鉴定机构应提请委托人同意并由委托人组织现场勘验。”

8、《司法解释（二）》第十六条

“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”

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