《施工合同纠纷司法解释（一）（二）》整体理解系列论文一

作者 张正勤 主任律师

前言

《建设工程施工合同法律纠纷要点解析—“施工合同纠纷司法解释（一）、（二）整体思考”》作为笔者的第十一本著作已经出版上架。

笔者一直认为，科学一定在整体上符合逻辑的，故本书的主要特点在于“整体思考”，即：围绕《施工合同纠纷司法解释（一）、（二）》的条款进行法律体系上的“整体思考”，进行专业与法律结合的“整体思考”，进行理论与实务结合的“整体思考”……

为了便于大家的理解，从今天开始，笔者尝试以其为基础撰写《施工合同纠纷司法解释（一）（二）》整体理解系列论文，限于篇幅和学识，论文可能存在不妥乃至谬误之处，还望大家多多宽容，及时批评指正。

合同无效情形概况

（1）本身就没有资质而签订施工承包合同的无效；

（2）虽然本身没有资质，但用借来的资质签订的施工承包合同的无效；

（3）本身有资质，但本身的资质达不到承包范围的要求，也就是通常说的“超越资质”所签订施工承包合同的无效。

（4）有承包权，但是已发包完毕所签订的施工承包合同；

（5）不可能有承包权所签订的施工承包合同；

（6）有可能有承包权，但是没有办完相应的规划许可所签订的施工承包合同；

（7）以欺诈、胁迫的手段订立施工承包合同，损害国家利益；

（8）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的施工承包合同；

（9）以合法形式掩盖非法目的所签订的施工承包合同；

（10）损害社会公共利益所签订的施工承包合同；

（11）必须招标而未招标所签订的施工承包合同。

（12）泄露保密信息影响中标所签的施工承包合同；

（13）招标机构参与串通影响中标所签的施工承包合同；

（14）需招标项目而透露标底影响中标所签的施工承包合同；

（15）串标或行贿而中标所签的施工承包合同；

（16）弄虚作假方式骗取中标所签的施工承包合同；

（17）违反实质性谈判规定影响中标所签的施工承包合同；

（18）与推荐的中标候选人以外所签的施工承包合同。

一

主要条款

（一）《施工合同纠纷司法解释（二）》第二条

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

（二）《施工合同纠纷司法解释（一）》第一条

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（三）《施工合同纠纷司法解释（二）》第九条

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

（四）《施工合同纠纷司法解释（一）》第五条

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

二

简要解读

当事人的双方合意违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，国家不予认可，这就是无效合同的本质。由于建设工程涉及到公共安全等原因，法律中效力性强制性规定相对较多，因此，相应的施工承包合同情形也较多，具体可分为十八种不同无效的情形：

（一）基本要素瑕疵的无效

基于：1、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；2、合同的基本要素一般应当是指当事人、标的和数量；3、合同的当事人是要约方和承诺方两方。

因此，建设工程合同的当事人是承包人和发包人、标的是承包权，数量就是承包范围。

鉴于此，施工承包合同无效的第一层面就是合同的基本要素存在瑕疵的无效。具体简述如下：

1、“承包人”主体资格瑕疵的无效

为实现“保证工程质量和安全”这一宗旨，被《建筑法》称为“承包人”的是由资格的个人组成的有资质的单位在其资质范围内从事的建设工程时的法律主体，否则，即便完成了符合质量要求的建设工程，通常也只能称为“实际施工人”。因此，若承包人主体咨格存在瑕疵，则所签订的施工承包合同一定是无效的。

《施工合同纠纷司法解释（一）》第一条第（一）项、第（二）项规定了“承包人”主体资格瑕疵的所签订的施工承包合同无效的情形，具体可分为以下三种情况：

（1）本身就没有资质而签订施工承包合同的无效；

（2）虽然本身没有资质，但用借来的资质签订的施工承包合同的无效；

（3）本身有资质，但本身的资质达不到承包范围的要求，也就是通常说的“超越资质”所签订施工承包合同的无效。

由于“超越资质”并非没有资质，因此，法律对其所签订的施工承包合同无效予以一定程度的“宽容”，即：只要“在建设工程竣工前取得相应资质等级”该施工承包合同可以认定为有效，因此，《施工合同纠纷司法解释（一）》第五条就是“补正理论”在建设工程施工承包合同中的应用。

2、“发包人”主体资格瑕疵的无效

发包人之所以成为发包人是因为其具有承包权。而业主具备承包权的前提是其具有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等相应的规划许可。

若没有上述“规划许可”，则不存在“承包权”，即：不存在合同基本要素之一的“标的”，若没有承包权，业主也就无法，也不可能成为《建筑法》所定义的发包人。因此，若发包人的主体咨格存在瑕疵，则所定的施工承包合同一定无效。

若不是发包人，所签订的施工承包合同是无效的。”承包人主体咨格存在瑕疵则所定的建设工程施工合同就是无效合同。

《施工合同纠纷司法解释（二）》第二条规定了“发包人”主体资格瑕疵所签订的施工承包合同无效的情形，具体可分为以下三种情况：

（4）有承包权，但是已发包完毕所签订的施工承包合同；

（5）不可能有承包权所签订的施工承包合同；

（6）有可能有承包权，但是没有办完相应的规划许可所签订的施工承包合同；

由于第上第三种情况是“有可能有承包权”的，因此，《施工合同纠纷司法解释（一）》给予超越资质的承包人“补正”的机会。可能为了体现对等，在《施工合同纠纷司法解释（二）》第二条中也给予了发包人未完全取得完整的“规划许可”，但已签订了施工承包合同的业主一个“补正”的机会。即“起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续”可以认定其为发包人。

由于办理相应规划审批手续应由发包人完成。若发包人能办而不办，同时又要求法院确认该建设工程施工合同无效的，基于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的合同法精神，就合同无效这一点，法院当视为发包人已取得相应规划审批手续，从而不支持其诉请。

（二）“发包行为”瑕疵的无效

基于：1、建设工程项目的发包有直接发包和招标发包两种；2、招标发包又可分为必须招标而招标以及非必须招标而当事人自愿选择招标两种情况；3、只要进行了招标，均应循遵《招投标法》。

因此，“发包人”将“承包权”合法合意地发包给“承包人”的行为就是签订放工承包合同的过程，是将静态的“发包人”、“承包人”、“标的”通过动态的“发包”联系在一起了。

鉴于此，施工承包合同无效的第二层面就是“发包行为”存在瑕疵的无效。具体简述如下：

1、“直接发包行为”瑕疵的无效

发包的本质就是基本要素的动态行为，即：“发包人”将具有“承包权”发包给“承包人”所签订合同的过程。而直接发包，则主要适用《合同法》，因此，发包行为应遵循“合法合意”原则，否则，“发包”行为的结果，即：施工承包合同，不被法律所认可。

《合同法》第五十三条第（一）项至（四）项规定了“直接发包瑕疵”所签订的施工承包合同无效的情形，具体可分为以下四种情况：

（7）以欺诈、胁迫的手段订立施工承包合同，损害国家利益；

（8）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的施工承包合同；

（9）以合法形式掩盖非法目的所签订的施工承包合同；

（10）损害社会公共利益所签订的施工承包合同；

2、“招标发包行为”瑕疵的无效

《施工合同纠纷司法解释（一）》认为：违反“必须招标”或“有效中标”属于《招投标法》中的效力性强制性规定。因此，招标发包瑕疵而合同无效具体分为以下二种情形：

其一，必须招标而未招标而无效

《招标投标法》第三条规定：关系社会公共利益、公共安全的项目；涉及国有资金的项目；使用涉外资金的项目，从勘察到设计、从施工到大型设备的采购，甚至工程监理必须进行招标发包。

《施工合同纠纷司法解释（一）》第一条第（三）项规定了“必须招标而未招标”这一有瑕疵的发包行为所签订的施工承包合同无效的情形：

（11）必须招标而未招标所签订的施工承包合同。

其二，中标无效而无效

《招标投标法》条四十五条规定：中标虽然是承诺，但是合同尚未成立，因此，《招标投标法》第四十六条规定：中标后应当在三十天内签订合同，合法的中标是保证合法有效的合同的前提。

《施工合同纠纷司法解释（一）》第一条第（三）项规定了“必须招标而未招标”这一有瑕疵的发包行为所签订的施工承包合同无效的情形，其实，第十种施工承包合同无效的情形又可细分为以下七种情况：

（12）泄露保密信息影响中标所签的施工承包合同；

（13）招标机构参与串通影响中标所签的施工承包合同；

（14）需招标项目而透露标底影响中标所签的施工承包合同；

（15）串标或行贿而中标所签的施工承包合同；

（16）弄虚作假方式骗取中标所签的施工承包合同；

（17）违反实质性谈判规定影响中标所签的施工承包合同；

（18）与推荐的中标候选人以外所签的施工承包合同。

综上，经过招标投标程序签订的施工承包合同除了应符合建筑法的相关规定，还必须符合招投标法的相关规定。因此，如在招标过程中违反了招标法中的效力性强制性规范，导致其中标无效，则根据该无效中标而签订的建设工程施工合同也是当然无效的。

三

律师提醒

1、现有的法律体系并没有对效力性强制性条款、管理性强制性条款这两者给出明确定义。一般实践中，我们都是通过违反该条款产生的效果来判断。若该条款限制签约行为本身，一般为效力性强制性条款。若该条款仅规制当事人的双方合意或合同的履行行为，则多为管理性强制条款。

2、若法律明确规定违反某条款的后果是合同无效，则该条款应是效力性强制条款，例如：必须招标而未招标所签订的施工承包合同无效、违法分包或非法转包所签订的施工分包合同无效等。

3、《建筑法》第二章“建筑许可”有两节。其中，第一节“建筑工程施工许可”中的强制性规定多属于管理性强制性规定，第二节“从业资格”中的强制性规定则多属于效力性强制性规定。因此，若发包人未取得施工许可证的，不影响其与承包人所签订的施工承包合同的效力。

4、分包本质是总包人通过施工合同将从业主处取得的承包权进行发包的行为，《施工合同纠纷司法解释（二）》中虽仅规定业主没有取得承包权所签订的施工合同无效，但笔者认为该条款也可同样适用于施工分包合同。

 5、《施工合同纠纷司法解释（一）、（二）》中出现了两次“补正理论”。第一次出现在承包人“超越资质”签订的承揽合同中，第二次则出现在发包人“未取得规划审批手续”进行的发包中。需要注意的是，两次的补正时间点是不同的，前者需要“在建设工程竣工前取得相应资质等级”，后者则是“在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续”。

法律条款链接

1、《合同法》第二百六十九条：

“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第一条第一款：

“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

3、《建筑法》第十三条规定：

“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

4、《招标投标法》第二条：

“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适有本法。”

5、《招标投标法》第三条：

“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

6、《合同法》第五十二条规定：

“有下列情形之一的，该合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

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