兼论《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条

作者 张正勤 主任律师

前言

作为一名兼具工程造价专业知识的律师，笔者承接了不少工程造价咨询单位委托的案件。这些案件大致可分为两类，其一是造价咨询单位作为原告的欠款追讨案件；其二则是造价咨询单位作为被告的审价报告瑕疵赔偿案件。

其中，作为原告的案件主要又可分为以下几种：其一是审价报告完成后委托人不支付咨询费；其二则是审价报告还没有出具前委托人就以终止合同为由不支付咨询费。实践中，后一种情况在诉讼中是存在一定诉讼难度的。

本文以笔者承接的某项具体案件为例浅析其诉讼过程的要点、诉讼技巧、必要提醒等。实践中，此案虽最终得以胜诉，但其过程可谓一波三折。故，笔者对此案进行深刻总结的前提下，结合最新的市场动态司法解释进行分析归纳，提出自认为较重要的要点及建议，以期能工程造价咨询业作出浅薄的贡献，也希望本文能够为您可能碰到的案件提供新的思路。

案例简介

2015年9月，发包人Y公司就某工程项目的工程竣工结算审价事宜委托X咨询单位进行工程造价咨询。双方在签订的《工程造价审价协议书》中明确：该项目的造价咨询酬金分两次支付。Y公司在收到X咨询单位提供的初稿后应组织造价咨询单位与承包人就初稿进行核对，并以初稿的核减额支付首付款的30%。最终，在审价报告出具后20天内按审价报告支付咨询费余款。

同年10月，X咨询单位向Y公司递交结算报告初稿。Y公司在支付部分首付款后，就初稿的异议部分组织了三方对账会议。但自2016年3月起，Y公司突然无理由不再组织核对会议，即便X咨询单位几次催促仍不予理睬。

最终，为尽可能维护自身利益， X咨询单位于2017年2月依据已有资料及核对会议成果出具最终审价报告并寄送Y公司，要求其支付咨询费余款。Y公司不予理会，X咨询单位无奈向法院提起诉讼。

争议焦点

1、X咨询单位是否按《工程造价审价协议书》约定完成其审价工作。

2、Y公司向X咨询单位支付审价费的付款条件是否成就。

代理意见

1、X咨询单位按约完成审价工作

首先，X咨询单位完成的审价初稿，Y公司确认已收到。而 Y公司在收到初稿后支付首付款及组织三方核对的两项行为均认为是其对审价初稿的认可。其次，X咨询单位在被告Y公司的组织下确实完成了对初稿异议部分的绝大部分核对工作。最后，剩余未核对的异议部分是由Y公司故意所致。X咨询单位有证据证明已多次多次催告Y公司组织核对，而其出具的最终审价报告是根据核对成果对初稿进行的调整。

2、Y公司支付审价费的条件的条款完全成就

首先，X咨询单位已按约完成审价工作。其次，Y公司在庭审中已自认因自身原因未履行配合义务导致剩余异议部分未核对。故，X咨询单位有理由认为其已符合恶意阻挠条件成就视为条件成就的情况。

法庭观点

法院在最终出具的判决文书中提出如下判决理由：

法庭认为：根据原告（即X咨询单位）和被告（即Y公司）庭审时陈述，可以认定对原告提供的审价初稿三方进行了部分核对。由于后续被告没有组织核对，未履行合同约定的配合义务，从而使原告无法与承包人就剩余部分的异议进行复核。故，原告无法制作出经完全复核后符合被告要求的最终审价报告。

之所以原告未能制作最后能够得到符合被告要求的审价报告，其原因来自于被告未予配合进行三方对账造成，故被告对原告无法制作出符合双方协议要求的最终审价报告这一后果负有一定责任。鉴于原告实际已制作了审价初稿，本院可以该初稿核减工程款为依据，酌定相关报酬。

理论评析

1、工程造价咨询合同解除权问题

除协议解除外，合同的解除权主要有三种状态：不可抗力、一方根本违约及法定任意解除。其中，法定任意解除是指合同法分则中明文规定的一方或双方享有任意解除权。如：委托合同的委托方和受托方均有法定任意解除权；承揽合同的定作人有法定任意解除权。

笔者认为，通常的工程造价咨询合同既不属于《合同法》分则有名的委托合同，也不属于《合同法》分则有名的承揽合同。其次，即便其适用法定任意解除权的规定，若委托人在行使法定任意解除权后，也应承担所造成工程咨询单位损失的。

2、工程造价审价报告性质的问题

工程造价咨询单位在出具最终审价报告之前会要求三方（即发包方、承包方、工程造价咨询方）对审定单进行盖章，而承发包双方的最终结算也往往会以审价报告作为依据。故，实践中人们往往误认为审价报告具有结算协议的性质。

从《施工合同纠纷司法解释（二）》第十三条的规定可以明确看出，审价报告的本质是咨询报告而非结算协议。

故，笔者认为，工程造价审价报告在诉讼中的采用可能有如下情况：

（1）充分采信审价报告

将该审价报告作为承发包双方的《结算协议》予以采信，即“咨询意见”＝“结算协议”。其必须符合事先约定或事后确认的择一条件。事先约定是指双方在施工承包合同中或者在共同委托造价咨询单位的《工程结算审价委托合同》中明确表示审价报告可视为双方的结算协议；事后确定则是指双方虽没有在施工承包合同或审价委托合同中确认审价报告性质，但双方在审价报告出具后以口头或行为将其视为双方结算协议。

（2）参考使用该报告

在没有事先约定或事后确认的情况下，审价报告出具后，承发包双方在参考该审价报告的基础上，重新就工程价款的结算达成合意并签订协议。

3、工程咨询费用支付主体的问题

实践中，工程造价审价费用在一定核减率下由发包人支付，超过一定核减率的部分则由承包人承担。因此，在追讨咨询费用的案件中可能会发生同时将发包人和承包人列为被告的情况。但这往往会将简单案件复杂化，不一定利于最终的审判。

合同的基本要素是当事人、标的和数量，而当事人是指要约方和承诺方。故依照合同相对性理论，建立合同只可能以要约方和承诺方双方为基础，合同也只约束该两方。换而言之，即便审价委托合同中约定承包人的付款义务，其也不一定会对承包人起到约束作用。

故实践中，笔者认为应尽可能明确分割合同关系，即由发包人与承包人单独约定，超出一定核减率造成的审价费用由承包人承担，并由承包人支付给发包人。这不仅有利于保证工程造价咨询的独立性，也有利于日后权益的维护。

4、委托人不履行配合义务的问题

审价合同中的委托方应没有任意解除权，即便存在，合同解除后其也应赔偿造成工程咨询单位的相应损失。

实践中，作为委托人的发包人为一己私利往往就选择一个折中之举，即既不解除合同也不配合审价核对，更有甚者，依据初稿数据与承包人达成私了，从而克扣咨询费用的支出。

首先，诚信原则是合同法的最基本原则，贯穿合同订立的全过程，在履约过程中只要约定合意合法就应诚信履行。若不履行，无论因主观还是客观，均属违约。基于诚信原则，合同法更明规定，恶意阻止条件不成就的视为条件成就。

其次，《施工合同人纠纷司法解释（二）》第十三条可以明确看出，法律认为审价报告的本质是咨询报告，故当事人在与委托人签订造价咨询合同中应尽可能不要涉及第三方。若必须涉及也应尽可能明确义务主体及不履行该义务的后果。

最后，工程造价咨询单位应提高警惕，在发现委托人有不予配合的可能时，就注重各方面的证据收集，及时诉讼。

庭审技巧

综上，此类案件往往表现为委托人的主观故意和客观上不作为从而逃避支付相应咨询费用。由于该行业的专业性特点，为便于说清、道明、捋顺其法律事实，笔者结合自身经验，提出几点庭审小技巧供大家参考：

1、针对一本正经胡说八道的，迅速切入法律本质

实践中，有些恶意违约者往往会貌似有理有据地胡说一通，此时为了提高审判质量和效率。笔者建议，对此应当迅速切入法律本质。

2、针对不懂装懂生搬应套的，免费进行专业培训

实践中，有些恶意违约者仗着建设工程的专业性特点，往往生搬应套一些专业概念以掩饰自己的违约行为。笔者建议，对此应用简洁通俗的语言予以说透。

3、针对不顾规则无理取闹的，明确坚持正确做法

违约者往往会不顾规则企图将问题复杂化，如：随意不断举证、无理要求追加第三人等。笔者建议，对此应态度明确，坚持正确做法。

4、针对脱离实践蹩脚表演的，多维还源事件真相

为了掩盖事实真相，违约者往往会编造一套虚构的“故事”“混淆视听”。为此，笔者建议，作提供的证据，从专业、惯例、法律等多角度还原事实。

律师建议

为了保护工程造价咨询单位的权益，也为维护行业健康有序的发展。笔者结合从事造价咨询业数十年的经历及案件承办经验，提出如下建议：

1、建立“审价报告＝咨询意见”的概念

人们往往误认为审价报告具有一定结算协议性质。但《司法解释（二）》第十三条明确表明，审价报告的本质是咨询报告而非结算协议。

2、建议取消审定单必须三方盖章的要求

司法实践中，不会因存在三方盖章的审定单而将审价报告定性为结算协议的情况。故，咨询单位可取消在出具正式报告之前强制要求三方盖章的行为。

3、建议提高造价咨询业的法律培训力度

笔者建议，建设工程造价咨询行业不仅需增加司法鉴定人员的数量，更应提高司法鉴定人员的法律意识和业务水准。

4、建议尽快修改示范文本及法律相应条款

《工程造价咨询合同》示范文本以及法律相应条款，对于合同价款的市场价定性、审价报告的咨询报告定性等均未予以明确。故，笔者建议，尽快修改示范文本及其他文件的相应条款。

法律条款链接

1、《价格法》第三条第一款规定：

“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”

2、《合同法》第九十四条：

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

3、《合同法》第四百一十条：

“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”

4、《合同法》第四十五条第二款：

“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第一条第一款：

“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

6、《施工合同纠纷司法解释（二）》第十三条：

“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

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