作者 张正勤 主任律师

前言

近几年，造价咨询行业相对其他工程咨询业的社会评价相对更好，发展也相对迅速。但是，毫无疑问，其潜在或现实的问题仍然不少。

作为曾经的造价工程师，现在的房地产专业律师，笔者曾写过一篇题为《对工程造价咨询行业发展的八个建议》的论文，从公司制度、示范文本、收费标准、教育培训、协会管理、业务开拓、资质设定、三方签章、职业保险等方面对工程造价咨询业的发展提出建议。

而现在，笔者则结合具体经办的案件，以独立第三方的角度，审视造价咨询业实践中可能遇到的问题，并依据最新的司法解释和办案实践就相关五个具体问题提出专业建议。笔者以下的观点和建议，仅为工作中一些感受而引起的思考，可能存在不全面或不系统的问题，甚至可能存在一定谬误，仅供造价咨询业的相关人员参考。

一

报告随意“被终止”的问题

问题由来：

合同双方在主体资格上是平等的，但基于实践中履行顺序、供求关系、支付主体、认知程度等外在因素，通常导致其产生强势与弱势的差异。而因造价咨询合同的定性，工程造价咨询人经常遭遇“被解除”的情形。若“被解释”，则委托人往往会借未完成全部工作成果为由拒绝支付竣工结算的审价费，而施工方应就超过核减比率支付的审价款也更“遥遥无期”。

律师建议

1、在明确“违约解除”和“任意解除”定义后，尽量免除对方的任意解除权。即便不能免除，也应明确其行使的前提，损失的赔偿，最好明确到损失赔偿的可计量的程度。

2、即便面临“被解除”，也要积极进行协商要求对方承担相应的费用。该费用的组成尽可能不以造价咨询人的“实际发生”为标准，而以造价咨询人“应当取得”为标准。

3、若以“应当取得”为标准协商不成的，原则上应马上进行诉讼。除证据的取舍外，诉讼代理人的“专业问题法律化、法律问题专业化”则往往是诉讼成功的关键。

二

报告质量“被评价”的问题

问题由来：

根据《司法解释（二）》的相应条款，施发包双方均有权对审价报告提出异议而申请鉴定，原则上，法院应予以准许。这就导致出现审价报告“被评价”的问题，即用鉴定结果评价审价报告。实践中，二者一致的概率很低，故当事人可能通过这种不一致进而推论审价报告存在瑕疵并以此为由拒付审价费用。

律师建议

1、从行业角度而言，应高度重视并理解《司法解释（二）》中对工程造价咨询的相关定位，及时调整相应理念和做法并对造价咨询人进行相应的法律培训。。

2、应当尽快明确以下几个问题：（1）审价报告与鉴定报告是什么关系？（2）鉴定报告可否评判审价报告？（3）若可评判，如何保证其可比性；若不可评判，审价报告的质量如何验证？

3、造价咨询人一定要认识到审价报告原则上不具有结算性。因此，在合同中应尽量约定误差率等情况。在合同履行过程中，造价咨询人一定要保证其独立性。只有独立才可能科学，只有科学才可能公平，同时，加强业务水平的提高，从而提高审价报行的质量，这才是造价咨询人降低法律风险的根本。

三

报告性质“被误解”的问题

问题由来：

通常情况下，工程审价报告的出具以三方盖章为前置条件的，因此，人们通常误认工程审价报告具有结算性质，即发包人支付工程价款义务和承包人主张工程价款权利均以此为据。但是，根据《司法解释（二）》的相应条款的认定：审价报告仅定性为咨询报告，没有承发包双方的特别约定，其不当然具有结算性质。

律师建议

1、造价咨询人至少应当建立以下几个理念：（1）工程价款是市场价；（2）一般认为，三方盖章的《审定单》不是双方就价款的合意；（3）通常的审价报告不具有结算性质；

2、造价咨询人在签订合同前应了解承发包双方是否已经结算。若没有结算，应向委托人明确是否需要审价报告具有结算性。若需要，则承发包双方就此达成书面合意，并建议取消三方盖章行为。

3、及时修改与工程价是市场价、审价报告不具有结算性相违背的规定和做法，例如《工程量清单》中的调价内容、《示范文本》11.1条的相应内容以及《材料价格调整通知》的内容等。

四

鉴定应具“被动性”的问题

问题由来：

建设工程合同纠纷大多数需要工程价款的鉴定，而工程价款的确定至少需兼具法律和建筑知识。因此，法官往往先委托工程价款鉴定再进行实体审理。实践中，律师一般不会参与工程价款鉴定的全过程，并且，鉴定过程中往往还需要当事人提供额外的证据，这就导致工程价款的鉴定人出现了不该有的发挥“空间”。

律师建议

1、诉讼请求的提出是当事人在诉讼中最基本的权利。诉请的具体确定应由当事人自行决定，法庭主要遵循“不诉不理，诉什么，审什么”的原则。

2、工程价款鉴定人应以司法鉴定委托书中的事项、范围、期限为根本，根据经过法庭质证过的证据进行鉴定。而不应主动进行法律定性的表态，不应主动超越委托范围，更不应主动采集证据。其理想状态应具有“专业、被动、合法”的特征。

3、工程价款鉴定人的工作应限于委托范围内，有多少证据鉴定多少事项，不应随意列入争议事项，不应随意得出不可鉴定的结论，更不应以追求“客观事实”为由随意主动进行现场勘验。

五

鉴定瑕疵“被追究”的问题

问题由来：

虽然大多数法官和律师并不兼具法律和建筑知识，但实践中，工程价款鉴定人也在一定程度上缺乏法律知识，故两者的沟通可能出现困难。而鉴于时间和场地等限制，鉴定报告的质证中提出的问题很难做到“开封查验”，往往最终以鉴定报告“打包封箱”后经由判决书“打包入库”。至此，当事人的权益也会随之封存。

律师建议

1、建设工程合同中双方的权利和义务往往最终通过工程价款来体现的。按现有状态完全可能发生明显错误结论结案的情况，故各方对此均应当引起足够重视。

2、理论而言，“不可救济”是一种不文明行为。诉讼尚有二审，生效还可再审。但实践中往往因鉴定的不可救济导致上述救济程序也意义不大。因此，若质证明确提出但被无视，受侵犯一方应当完全可以通过侵权之诉追究相关人员的责任的。

为避免或降少工程价款鉴定人被追究的情况，同时也为保障相关当事人的利益，在提高鉴定质量的同时，建议可以设立全国性的专业的工程造价鉴定争议评定中心。

后记

为使本行业稳中求进的发展趋势能可持续发展，“同志们仍需努力”。同时，应充分认识到市场需求和行业能力的匹配是该行业发展的根本前提。

笔者认为，正确的行业理念和明确的行业规则对市场需求、行业行能力的正面发展均有着相当的影响力，且在某种程度上影响二者的契合程度。

不仅如此，笔者一直认为，工程造价咨询业的关键是培养一批具有综合（懂技术、懂经济、懂法律）能力的项目经理，并以其公司的业务主干或合伙人，提供全方位、全过程、综合性的工程造价咨询服务。

法律条款链接

1、《价格法》第三条第一款规定：

“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”

2、《合同法》第九十四条：

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

3、《合同法》第四百一十条：

“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”

4、《建筑法》第十八条第一款规定：

“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”

5、《司法解释（一）》第二十条：

“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

6、《司法解释（二）》第十二条：

“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”

7、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第一条第一款：

“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

8、《施工合同纠纷司法解释（二）》第十三条：

“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

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