作者 张正勤 主任律师

论文逻辑：

由于：

1.承发包人的主体资格

2.承发包人的主要义务

因此,

(一)发包人不应当承担技术风险；

但是：

1.建筑法是以分别发包为模式

2.行政体系也以分别发包设置

3.各主体理念还停在分别发包

故导致：

分别发包会使(一)存在异议，而：

1.不纯粹发包又使(一)不成立

2.规定不科学使(一)难以实现

因此，

(二)发包人可能承担技术风险。

降低(二)的概率，可通过以下途径：

(三)推行工程咨询“EPC”模式

1.《建筑法》 中工程监理独特地位

2.监理人定位是全方位的代理关系

3.工程监理（咨询）的问题及方向

(四)推行工程总承包EPC模式

1.建设工程合同的源渊是EPC模式

2.关于EPC模式要点及难点的问题

3.EPC承包人面临问题与如何对策

前言

笔者近期写过三篇与工程监理和EPC相关的文章，分别是《一张逻辑图，弄懂EPC困惑的“所以然”— 解析当前推行建设工程总承包主要问题》、《从监理人的法律地位谈工程咨询“EPC”中的担当》和《从建筑法角度谈工程咨询业发展的方向》。文章从建筑法角度对工程咨询存在的必要性及EPC模式的倡导原因进行分析。

而本文则是从当今中国建筑业的现状，浅析如何通过提高工程咨询行业水准，

如何具体理解EPC模式的要点和难点这二个途径来达到降低发包人承担技术风险的目的。当然，笔者的观点和建议可能存在一定的局限乃至谬误，仅供参考，还请各位不吝指正。

一

发包人不应当承担技术风险

（一）承发包人的主体资格

包括实施阶段的工程勘察、工程设计、工程施工合同的建设工程合同的双方是承包人和发包人。发包人需要有相应的发包权，而承包人则需要有相应的资质。否则，所签订的建设工程合同就是无效合同。此时，“承包人”不能称为承包人，只能称为“实际施工人”。

（二）承发包人的主要义务

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因此，承包人的主要义务是按时保质完成建设工程，而发包人的主要义务是根据承包人完成建设工程的情况按约支付相应的合同价款。换而言之，工程质量由具有相应资质的承包人保证，在此基础上，发包人只负责支付相应的合同价款。

故从理论上而言，发包人不可能也不应当对技术风险承担责任。

二

当今中国建筑业的情况

（一）建筑法是以分别发包为模式

当代中国建筑法主要以房地工程将勘察、设计和施工分别发包的模式制定的。建设工程总承包（以下简称“EPC”）仅为提倡性模式，故建筑业资质系列中也未将其列入。

（二）行政体系也以分别发包设置

由于建筑法以分别发包为模式，故与此配套的行政管理体系也以分别平行发包为模式设置的，例如：监理制度是以施工监理为主设置的，资质设制也主要分别以勘察、设计和施工设置。

（三）各主体理念还停在分别发包

由于以上原因，无论是发包人、承包人，还是行政单位，其中很大一部分成员的主要理念还停留在分别平行发包模式中。在实践中即便采用EPC模式进行发包，也往往通过联合体形式进行。

故，正确理解EPC模式的本质和精髓对EPC模式的力推尤为重要。

三

发包人可能承担技术风险

（一）分别发包使其存在异议

发包人通常将实施阶段的勘察承包权、设计承包权和施工承包人分别发包给勘察承包人、设计承包人和施工承包人，这被称为分别发包。而由于如下原因，可能使分别发包的“发包人不应当承担技术风险”在实践中出现异议：

1.责任的区分存在问题

一果可能来自一因，也可能多因。因此，判断产生原因并由此在实践上或法律上均存在一定难度。若追究承包人责任的救济方式分属诉讼和仲裁，则更容易出现因责任难以区分造成发包人损失进一步扩大的可能。

2.责任归责不统一

即便责任区分是清晰无误的，也会因为各自归责原则的不同导致损失差额由发包人承担。

3.诉讼结果后差异

再退一步说，即便责任区分明确，发包人与各承包人的责任归责也统一，最终仍可能由于诉讼结果不一致而由发包人承担相应的责任。

（二）不纯粹发包会其更不成立

纯粹的发包人原则上只做三件事：业主要求和工程变更阐述的清楚明确、配合义务的到位、付款义务的及时和足额。但若发包人对承包权的行为作出某种程度的“干涉”（如指定分包、甲供料等）或违规行为（如擅自使用等），则有可能对这种不纯粹性的行为“买单”。

（三）规定不科学使其难实践

工程竣工的常态形式是验收合格，而现有的行政规定是以发包人组织验收的备案制。同时，仅存在“施工图审图”制度而没有承包人编制的“竣工图审核”机制等，这些规定在某些程度上也使得“发包人承担技术风险”。

四

降低发包人承担技术风险可能性的途径

（一）推行工程咨询“EPC”模式

1.《建筑法》 中工程监理地位独特

监理人在《建筑法》中有独特的法律地位。《建筑法》一共八章，其中单独列有一章（第四章）就是“建筑工程监理”。其中明确规定，国家推行建筑工程监理制度，并对部分建设工程实行强制监理。

2.监理人的定位是全方位代理关系

工程咨询人中要求其单位有资质，个人有资格的仅为监理人，同时，最高院司法解释也正面对监理人的法律地位予以正面肯定，并赋予了监理人发包人全方位授权代理的地位。

3.工程咨询“EPC”监理人的担当

现阶段的工程监理（咨询）存在“主体多头”、“过程阶段”、“专业单一”、“法律淡薄”的状况，很难做到保证发包人不承担不应承担的技术风险的能力。笔者认为，将“单一主体”对实施阶段（勘察到施工、验收到结算）“全过程”进行“全方位”（法律与专业结合、价款质量与工期结合）的工程咨询是解决问题的方向。这一方向就相当于设立工程咨询的“EPC”，而承担这一重任的应当是工程监理，这有这样，监理人才无愧于法律的地位和应尽的职责。

（二）推行工程总承包（EPC）模式

1.建设工程合同的渊源是EPC模式

承揽合同是“按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的合同。通常完整的承揽业务，是从定作人的“业主要求”开始，经过类似“勘察、设计、施工”等工作完成。建设工程合同是作为特殊的承揽合同理应禀承承揽合同的主要特性。

2.关于EPC模式要点及难点的问题

对承包人而言，EPC模式能够将实施阶段的三个主要工作“集成化、统一化”，从而降低工作成本，提高工作效率，保证工作质量，真正做到“多、快、好、省”—多方得利、性能最好、工期最少、造价最小。

对发包人而言，EPC模式只有一份合同，不存在不同承包人利益不同、多份合同义务真空、救济方式不同、违约赔偿不同的情况，也在一定程度上避免了诉讼不成功或执行不能而导致的技术风险。

3.EPC承包人面临的问题及对策

（1）“业主要求”不完全免责

设计承包合同中，业主对所提供的资料可靠性负有责任，EPC模式中的“业主要求”并不完全免除承包人的责任。

（2）“工程变更”应有异议权

施工合承包同中，对工程变更原则上是无条件执行.而EPC中的“工程变更”承包人可以在一定程度上提出异议。

（3）“设计深化”认定的问题

施工承包合同中,对工作内容明确和具体.而EPC合同的签,订合同时仅为原则要求多,不易区分“设计变更”与“设计优化”。

（4）“价差和量差”可否调整

施工承包合同，采用固定的前提是设计程度较深，而EPC合同则是在“无设计图”的提前下，采用“固定总价”确定价款。

（5）“最低性能标准”的问题

施工承包合同是否违约应当比较明确。EPC合同的交付标准及其违约责任则有其自身的特点.。

（6）“竣工后检验”的问题

施工承包合同中关于竣工主要以验收合格为准，具体时间可以双方约定，EPC合同往往具有“竣工后检验条款”,即：在通常概念验收合格后，还需经过一段运营时间，从而最终认定符合“业主要求”。

（7）知识产权归属保护问题

施工承包人原则不参与设计,仅按发包人提供的技术资料和技术图纸进行施工,往往无知识产权的问题,而EPC承包人则存在知识产权保护的问题。

结语

EPC模式与其他管理模式相比有着明显的优点，如降低成本造价、有效节约社会资源、提高工程质量、加快工程进度、较为有效地控制项目风险等。

当然，其存在的问题也是明显的，即：这种服务模式还需一个逐渐被大家认可的过程；而有能力操作这一模式的专业人员现存还较少。但应当坚信，这一模式势必符合当前建筑业发展规律的。

而监理人作为《建筑法》唯一需要资质的工程咨询企业，其独特的法律地位决定了其理应承担其EPC模式下全过程全方位工程咨询服务的重任。

法律条款链接

1、《合同法》第二百六十九条：

“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”

2、《合同法司法解释（二）》第一条：

“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
3、《施工合同司法解释（二）》第二条第一款：

“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”

4、《施工合同司法解释（二）》第十二条第一款第（二）、（三）项规定：

“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。”

5、《施工合同司法解释（二）》第十三条：

“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

6、《建筑法》第二十四条第一款：

“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”

7、《建筑法》第三十条：

“国家推行建筑工程监理制度。

国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。”

8、《建筑法》第十三条：

“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

9、《建筑法》第十四条：

“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”

10、《施工合同司法解释（二）》第十三条：

“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

11、《施工合同司法解释（二）》第六条第一款：

“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”

12、《建筑法》第三十二条第一款：

“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”

13、《合同法》第二百五十一条：

“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”

14、《合同法》第二百八十七条：

“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”

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