作者 张正勤 主任律师

前言

2019年12月24日，江苏省高级人民法院民事审判第六庭颁布《建设工程施工合同纠纷案件诉讼指引》（以下简称“《诉讼指引》”），旨在引导当事人正确行使诉讼权利、积极承担诉讼义务，推动建设工程案件审理周期长难题的解决。

现笔者在《最高人民法院关于关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）、（二）》及其他相关法律的基础上，结合实际办案经验，对《诉讼指引》进行简要解读并提出自身的一些建议或疑问。观点不一定正确，内容一定不够全面，仅供参考！

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第一条款的简要解读

一、条款原文

建设工程施工合同纠纷案件适用不动产专属管辖，由建设工程所在地的人民法院管辖。建设工程施工合同约定管辖不得违反专属管辖以及有关级别管辖的规定。

因建设工程施工合同产生纠纷提起诉讼的，应当综合民事诉讼法专属管辖、级别管辖的规定以及诉讼标的额大小，向建设工程所在地有级别管辖权的人民法院起诉。

二、条款主旨

应向有管辖权的法院提起诉讼。

条款解读

法律明确，不动产的权属纠纷适用专属管辖。何谓权属，顾名思义就是所有权的归属。而建设工程施工合同纠纷的本质是债权性质的纠纷，而非物权纠纷，更未涉及不动产所有权归属问题。同时，《最高人民法院关于关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条明确，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。这无疑肯定了建设工程施工合同纠纷应归属于合同纠纷，而非物权纠纷。

故，笔者认为，将建设工程施工合同纠纷的管辖问题一刀切地适用专属管辖，这一做法是值得商榷的，建议将涉及不动产权属的纠纷与未涉及的纠纷进行分别处理。

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第二条款的简要解读

一、条款原文

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。反驳对方诉讼请求所依据的事实，也应提供证据加以证明。未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的一方承担不利的后果。

前款承担不利的后果系指，即便当事人主张的事实客观上真的存在，如果诉讼中没有提供相应充分证据加以证明，该主张依法不能得到支持。

二、条款主旨

举证不能的诉讼风险包括败诉。

条款解读

“举证不能的诉讼风险包括败诉”并非新观点。但对于第二款中所述“即便当事人主张的事实客观上真的存在”这，一表述，笔者认为略有不当，毕竟诉讼讨论的是法律事实，非客观事实，而当事人承担的不利后果也是针对其对于法律事实不能提供充分证据而言的。

同时，举证责任是动态的过程。若承包人提供结算书而发包人未审核，此时导致工程结算款无法确定，则举证责任应归于发包人。若发包人对承包人的竣工结算已审核，但承包方不认可审核结果的，则举证责任又归于承包人。因此，举证责任会随着诉讼的进程变化而变化，而非固定属于某一方。

而鉴于举证责任的判断兼具有一定的法律性和专业性，故《最高人民法院关于关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款明确，人民法院对当事人负有释明义务。

03

第三条款的简要解读

一、条款原文

（1）向人民法院提交证据，应当在双方协商一致并经人民法院认可的期限或者人民法院指定的期限内完成。

（2）在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限届满前向人民法院提出延长举证期限的书面申请，经准许后方可延期举证。

（3）因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，与案件基本事实有关的，采纳该证据但依法予以训诫、罚款。

二、条款主旨

充分了解举证期限法定要求。

条款解读

逾期提供证据的原因不应含有对主观要件的判断，而条款第三项所述“故意或重大过失”就是主观要件，故，笔者认为该条款中的主观要件的表述是不应当存在的。

若在一审中证据已经穷尽、没有延期提交的情形、没有不及时提供的情形又不属于法院释明的范围且不符合二审新证据要件的，在二审中不应允许当事人提交所谓的“新的补充证据”。这对于保护对方当事人利益以及审判效力都是有益的。同时，必须明确，证据规则在诉讼程序中具有重要的地位，当事人应对于逾期提交证据导致的不利后果采取足够的重视。

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第四条款的简要解读

一、条款原文

诉讼主张能否得到支持，关键在于相应事实有没有充分的证据加以证明。因此，及时、完整、规范举证，不仅有利于充分、清晰地表明当事人的主张以及依据，也便于人民法院查明相关事实。当事人应当全面梳理和准备好相关证据，切实做好举证准备，能随着诉讼进程针对自己或对方的主张及时提供证据。

二、条款主旨

做好及时举证的充分准备。

条款解读

本条中关于“随着诉讼进程针对自己或对方的主张及时提供证据”的表述恰恰印证了笔者上文所述的“举证责任是动态的过程”。故，当事人在诉讼过程中可多次向法院提交证据以巩固自身主张。但为了提高诉讼效率，维护当事人权益，证据的多次提供也应有前提、有期限，才能使得诉讼举证更加规范与科学。

05

第五条款的简要解读

一、条款原文

当事人应当对证据进行分类整理，一般按照以下类型：（1）当事人主体资格的证据；（2）工程建设规划审批的证据；（3）合同签订的证据，如合同、协议、图纸、招投标资料等；（4）工程施工情况的证据，重点是设计变更、签证等反映工程量、价格的证据，以及工程工期情况的证据；（5）工程验收证据；（6）工程结算证据；（7）工程款付款证据；（8）工程质量异议证据。

当事人提交的证据，应当结合前述证据类型按照证据形成时间排序。诉讼中应当结合诉辩意见，根据诉讼争议项分类整理和展示以提高举证针对性和证据展示效率。

二、条款主旨

适当分类展现证据以便案情清晰。

条款解读

《诉讼指引》的撰写基础可能是法院内部文件，故导致本条款较之实践情况略显教条。例如：工程建设规划审批的证据，对于分包人而言基本不可能存在，甚至可能部分原始发包的承包人都不一定有规划审批的相关证明材料。其次，作为法院出台的文件，在搜集证据中出现“重点”一词较为草率。建议先向当事人明确：应重视全面的证据锁定，而后结合案件情况确定较关键证据。   

   工程变更包括规划变更、设计变更、材料变更或工艺等变更，《诉讼指引》中使用“设计变更”一词太过狭义，应将“工程变更”替换“设计变更”更妥。还有签证应当分为工程签证和索赔签证，在本点中仅提及工程签证，对于索赔签证只字未提是不全面的。

当然，《诉讼指引》中本条的规定及附件清单的列举在总体上，对于当事人行使诉讼权利、维护利益、提高诉讼效率具有正面积极的作用。

06

第六条款的简要解读

一、条款原文

（1）书证应当提交原件。提交原件确有困难的，可以提交复制件，但复制件应当完整、清楚。

（2）持有书证原件提交复制件的，应当提供原件审查核对。

（3）书证纸张与A4型纸不符的，建议用A4型纸复印。

（4）证据应整理成册并标注页码，列明目录、序号，写明证据名称、证明对象、证明内容、证明目的及证据来源。

（5）除提交证据正本外，需按照对方当事人人数提交证据副本。

当事人提交的证据，应当用醒目清晰的适当方式标明作为事实主张依据的具体内容和重点部分。诉讼争议项涉及的证据，应当如附件1所示逐项填写证据摘要。

证据清册的制作办法，可以参照附件2以“证据类型”为分组依据突出表明“证明对象”、“证明目的”，形成以事实主张为要点的证据讼争清册；也可以参照附件3以“证据类型”、“形成时间”为索引，形成证据序列清册。提交证据序列清册的，应参照附件2另行提供证据讼争清单。

二、条款主旨

提交证据应符合格式要求。

条款解读

本条主要内容是对于《民事诉讼法》、《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》的再次重申。需要明确的是，诚然原件在举证起到了至关重要的作用，但提交的复印件作为证据并非一定没有证明力，当事人可提供原件以供法庭核对即可。

对于上述第二款，笔者认为措辞存有不妥。虽然该举措在一定程度上有利于提高诉讼效率，但该条款的“应当”一词在本质上是增加了当事人本没有的额外义务。故，建议将本款删去或将“应当”修改为“可以”。

本条第三款建议是否可以不要，因为，原件的大小的无法控制的，不应建议用A4型纸复印。第五款的“当事人”的范围是否与《中华人民共和国民事诉讼法》对于当事人的定义范围相同，笔者认为应在本点中加以明确。

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第七条款的简要解读

一、条款原文

未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人的互相质证，可以在开庭审理中进行，也可以在证据交换中进行；可以口头发表质证意见，也可以提交书面质证意见。人民法院已经组织相关质证活动，当事人无正当理由拒绝参加，或者参与质证但拒绝发表质证意见或者未对证据发表质证意见，不属于未经质证的情形。

二、条款主旨

当事人应积极参与诉讼质证程序。

条款解读

本条中所述“当事人无正当理由拒绝参加，或者参与质证但拒绝发表质证意见或者未对证据发表质证意见”的情形，在本质上属于当事人自愿放弃质证权利的情形。此时，法院完全有权要求其承担放弃权利的不利后果，即视为认可该质证证据，从而采用该证据支撑判决的事实认定。对此，当事人不得以“未经质证”为由提出异议。

08

第八条款的简要解读

一、条款原文

（1）当事人就建设工程造价、建设工程工期及停窝工损失、建设工程质量等事实的专门性问题发生争议的，可以向人民法院申请鉴定。

（2）当事人申请鉴定应当在举证期限届满前或者在人民法院指定的期限内提出书面申请。申请书中应当载明需要鉴定的事项及需要通过鉴定意见证明的事实。

（3）当事人逾期提出鉴定申请，申请鉴定的事项对案件基本事实的认定有重大影响的，可予准许，但应当依法予以训诫、罚款。

（4）申请鉴定的事项，与争议事实没有关联，或者不涉及案件基本事实的认定，或者对讼争事项的裁量没有意义，缺乏鉴定必要性的，鉴定申请不予准许。

（5）经人民法院释明，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，明确表示放弃鉴定申请后又提出鉴定申请的，或者当事人在申请再审阶段提出鉴定申请的，不予准许。

二、条款主旨

应依照法律相关规定进行司法鉴定申请。

条款解读

首先必须明确，对于当事人是否负有举证责任，人民法院具有判断并释明的义务。故，本条第五款对于鉴定申请的限制可依据逻辑顺序调整至第三条之前。

其次，第三款中对于“对案件基本事实的认定有重大影响”的表述略笼统。逾期提出鉴定申请昭示着当事人一定程度上怠于行使诉讼权利，其本应自行承担举证不利的后果。但基于公平正义的考虑，法院对此给予一定程度的豁免。而该豁免的限度就显得特别重要，否则极易造成对方当事人的利益受损。

09

第九条款的简要解读

一、条款原文

当事人申请鉴定的应当及时提出，并在指定期限内足额预缴鉴定费用，各方当事人应当根据人民法院和鉴定人要求提供鉴定所需材料，并积极配合鉴定工作的开展。

（1）拒不缴纳鉴定费，致使鉴定不能、事实主张不能证明的，承担举证不能的不利后果。

（2）拒不提供必要鉴定资料导致该项事实不能认定的，由应当提交资料负担举证义务的当事人承担不利后果。

（3）无正当理由拒不参加现场勘验的，不影响鉴定人、人民法院依据现场勘验情况作出认定。

（4）工程量核对、施工情况确定等阶段性鉴定成果，鉴定人提请当事人进行确认提出书面意见的，当事人不提出书面意见又不予确认的，不影响鉴定的进行。

二、条款主旨

拒不配合鉴定的当事人应自行承担不利后果。

条款解读

建议明确申请鉴定成立以交纳鉴定费为前提。这与没有交纳诉讼受理费视为撤诉有异曲同工之处。未交纳鉴定费应按没有申请鉴定处理，负有举证责任的当事人应承担举证不能的后果。否则，当事人与法院变成债权债务关系，会使得问题复杂化。

在提出鉴定申请以后，可能因鉴定单位或申请人或被申请人的要求提供鉴定资料，该鉴定资料笔者称为衍生证据。衍生证据也应经过法庭质证。因此，鉴定过程中，法庭的质证可能存在三道质证的程序:基础证据的质证、衍生证据的质证以及鉴定报告的质证。

    本条所述的“现场勘验”在实践中并非必然发生。若不涉及质量问题，可能不会出现现场勘验的情形。而鉴定单位的职责是依据当事人提供的鉴定资料提供专业意见，若主动进行现场勘验可能产生“主动取证”的情形。

   最后，对于第四点完全认同。在鉴定过程中，对事实的确定以及对某些合意的确定是被允许的。对阶段性文件进行确定，可以避免在质证过程中的扩大化，提高质证效率。

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第十条款的简要解读

一、条款原文

（1）当事人对鉴定意见有异议的，应当在指定答复期间内提出质证意见。在指定期间内未提供质证意见的，视为对鉴定意见无异议。

（2）当事人提出异议的，建议采用书面方式。异议内容应当具体、明确，并说明理由，附交相关证据。涉及工程量计算的，应说明计算方法、依据。不能说明理由、依据的异议，不予采纳。

（3）鉴定人对当事人提出的异议书面答复作相应解释、说明或者补充后，当事人仍提出异议的，可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证。

二、条款主旨

当事人对鉴定意见提出异议应遵照法律的相关规定。

条款解读

笔者认为，本条第二款所述“不能说明理由、依据的异议，不予采纳”的做法仍值得商榷。即便当事人不能说明理由或提供依据，鉴定意见的异议是否予以采纳仍属于鉴定人的专业判断范围，不应由对其进行法律上的强制规定。需要注意的是，该款附交的“相关证据”应是经过质证程序的。

实践中对于结果明显错误的鉴定，即便其属于司法鉴定，当事人仍有权对其提起侵权之诉以作为救济途径。同时，笔者认为，法院对于鉴定人“无法鉴定”的结论认定应予以重视。司法鉴定旨在便于法院查清法律案件事实，即便鉴定人认为现有证据得出的鉴定结果可能与客观事实存在较大差异，也应由当事人承担举证不利的后果，而非由鉴定人草率地予以拒绝。

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第十一条款的简要解读

一、条款原文

当事人可以在举证期限届满前申请一至二名有专门知识的人作为专家辅助人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。

当事人申请专家辅助人出庭的，应当提交书面申请，申请书应当载明专家辅助人的基本情况和申请的目的。可以从建设工程案件咨询专家库中选择对讼争专业问题有专门知识的人担任专家辅助人。

专家辅助人出庭的相关费用由提出申请的当事人负担，双方当事人对专业问题发生争议共同咨询专家辅助人的，相关费用由当事人协商负担，协商不成的，各半负担。

二、条款主旨

当事人可申请专家出庭以辅助解决专业问题。

条款解读

 明确专家辅助人的地位及定义。当事人的证明事项应与该专家辅助人的专业相匹配，不能使其变相成为另一个代理人。

当一方当事人提出专家辅助人的，应给予对方当事人合理期限以便于其质证或同样申请专家辅助人以进行对抗，从而同时保障双方当事人的诉讼权益。

后记

笔者认为：一个好的操作规程应当具备以下几个要件，第一，操作规程要解决的问题一定来之于实务中，且带有普遍性；第二撰写规程主体要有扎实的理论功底和严密的逻辑思维，且，站队明确（或中立，或某一方）；第三需要考虑与上位法的整体性，且，具有科学性和操作性，同时，简洁周延。

再次强调：依法治国，任重道远，道路曲折，前途光明。

法律条款链接

1、《最高人民法院关于关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条：

“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”

2、《最高人民法院关于关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款：

“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”

3、《最高人民法院关于关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条：

“民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”

4、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条：

“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。”

5、《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第一百零三条：

“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。

当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。

涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。”

6、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第三十一条：

“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”

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