《工程总承包管理办法》系列论文一

评析《工程总承包管理办法》第十条“双资质”的问题

作者 张正勤 主任律师

关键词：

工程总承包、资质

前言

2019年12月23日，国家住建部和国家发展改革委联合颁布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（本文简称为“工程总承包管理办法”），该办法自2020年3月1日起施行。阅遍整篇《工程总承包管理办法》后，笔者认为，其最主要的新内容在于第十条、第十五条和第二十条。为此，笔者计划就上述三条款拟写《工程总承包管理办法》系列论文进行简述分析。本篇是该系列论文的第一篇。笔者将从法理和实务的层面简单分析第十条“双资质”的合法性和合理性。观点不一定正确，内容一定不够全面，权当抛砖引玉，供大家参考。

一、具体条款

《工程总承包管理办法》第十条第一款：

工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

二、条款含义

承接房屋建筑或市政基础设施项目的工程总承包人资质可以有两种形式：

其一是联合体形式；其二是同时具有设计和施工资质的独立法人形式，即所谓的“双资质”。

三、笔者观点

（一）“双资质”在理念上有一定积极意义

在当今尚未有工程总承包资质体系的情况下，《工程总承包管理办法》明确除联合体作为承包人外，独立法人作为承包人需具备相应设计和施工资质，这在理念上是具有一定积极意义的。

这项规定在理论上明确了，工程总承包的承包人需要具备设计、施工和勘察等各方面经验，将建设工程实施阶段“集成化、统一化、整体化”，从而降低工作成本，提高工作效率，保证工作质量，做到各方均能分享工程总承包“多（多方得利）、快（工期最少）、好（性能最好）、省（造价最小）”的“红利”。

（二）在规章中规定是否妥当合理值得商榷

《工程总承包管理办法》是承包管理办法而非资质管理办法，且其适用范围仅为房屋建筑和市政基础设施项目，故在此其中规定资质问题值得商榷。

笔者认为，在适用特定工程项目的承包管理办法中制定所谓“双资质”，不仅对其他工程项目的建设工程总承包资质要求产生尴尬，并有“倒逼”之嫌，更不利于承包人资质体系的整体建立。其次，工程总承包模式理更适合发包人是最终使用人、后期运营质量要求高的项目，因此，在一个并非一定最适合工程总承包模式的房屋建筑和市政基础设施项目的总承包管理办法中规定“双资质”是存在一定合理性问题的。

（三）“双资质”不能本质上解决对总承包人的要求

建设工程总承包的承包人确实需要懂设计、懂施工、懂采购，但这个所谓的“懂”不是将设计、施工、采购等机械叠加而成的，而是一种整体的融合。

如果仅是机械而简单地将增加资质，其本质仍是独立个体，“一维简单的增加”是不可能达到建设工程总承包人“三维立体的综合”素质的，即：设计时就考虑施工的合理性，在签约时就思维采购主材的地点和批量了，等等，需要在一个脑子里或在一个团队时完成，进行“集成化、统一化、整体化”。

笔者认为，应该倡导的是将独立设计与施工资质打碎后进行整体融合，而非只是具有单独设计资质、施工资质即可。否则，就会披着工程总包的“外衣”的独立法人最终进行内部分别发包的结果，不能真正反映建设工程总承包的本质，只有达到两资质的“你中有我，我中有你”，才能让工程总承包单位具有与工程规模相适应的资质条件。

（四）没有解决联合体与招标法的冲突问题

若以联合体形式投标建设工程总承包项目，招标文件对投标人的要求之一在于具备一定资质，如要求市政公用工程施工总承包壹级（含壹级）及以上资质。而招标法明确规定，投标人以联合体投标的，联合体各方“均”应当具备招标文件对投标人资格条件。但实践中，往往仅只有某一成员具备相应资质，而非所有成员都有，这就是笔者之前提到过的：联合体资质与招标法冲突的问题。

《工程总承包管理办法》第十条并没有解决上述联合体与招标法的资质冲突问题，没有体现出联合体各方均应具备相应工程设计与施工资质的要求。笔者认为，条款对此应该更加明确。

现在规定的“双资质”没有抓住建设工程总承包的本质及内涵，也没有解决联合体的根本问题，这可能导致一些单位披着工程总包的“外衣”从事分别发包，将建设工程总承包模式的优势掩埋于各项规定之中。

四、律师建议

（一）行政部门应作稳定且专业的顶层设计

尽量不要通过简单的文件形式对概念进行定义和规定，更不应出现重复但不一致的定义。若要力推建设工程总承包模式，建议行政部门作出独立、稳定、专业、具有前瞻性、同时兼顾法理精神和专业知识的理论体系，从定义到结构作出整体的顶层设计方案。

（二）制定相应法律理念和配套法律规定

当代中国建筑法主要以房屋建筑工程将勘察、设计和施工分别发包的模式制定，行政体系也是以分别发包模式设置的，故各主体理念还是停留在分别发包模式之中。笔者认为，当务之急是在专业顶层设计的基础上，结合一段时间的实践试行，制定相应的行政法规或行政规章，从而在法律层面上树立正确的建设工程总承包概念和体系，并在适当的时机修改（或补充）建筑法和相应行政管理体系。

（三）尽快设立（或恢复）工程总承包资质体系

工程总承包的承包人主体资质的问题，仅以部门文件作为具体操作依据显然有所不妥。故，笔者认为，恢复设立“工程总承包资质”是很有必要的：

1、恢复设立工程总承包资质体系；

2、恢复设立的工程总承包资质，不应是勘察资质、设计资质、施工资质的简单叠加；

3、恢复设立工程总承包资质后（或同时），应对勘察资质、设计资质、施工资质，甚至服务于建筑业的中介机构资质（如建设工程招标投标代理资质、建设工程造价咨询资质、建设工程监理资质等）进行必要的调整或补充。

（三）建立技术风险由承包人承担的正确理念

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的特殊承揽合同。因此，发包人主要义务是按时足额支付工程价款。理论上，其不应承担技术风险。但若将勘察、设计和施工平行发包时，由于三者利益不同、三者权利义务的真空或诉讼不成功或执行不能等因素，发包人实践中常有可能承担技术风险。

而工程总承包模式禀承承揽合同的特点，若发包人不违法违规，则原则上不会出现发包人承担技术风险的可能，其只可能承担商业风险。所以，要建立技术风险只能由承包人承担的正确理念。

结语

      建设工程总承包模式与其他管理模式相比有着明显的优点，例如：可能实现了资源优化配置，集成化管理，从而降低成本造价，亦有效节约社会资源；能提高工程质量，加快工程进度；能较为有效地控制项目风险，同时也为投资方的廉政建设提供一定保障。

      在力推建设工程总承包模式时，一定要注意不是所有的项目均适用建设工程总承包模式的，当今还存在很多与建设工程总承包模式不配套的东西，因此，在具体工作中就出现了矛盾，产生了很多的困惑，实属正常，但是，工程总承包模式从引入之初到逐步推行再到成为主流是大势所趋。

法律条款链接

1、《中华人民共和国建筑法》第二十四条第一款：

“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”

2、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款规定：

“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”

3、《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第二款规定：

   “联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”

4、《中华人民共和国价格法》第三条第一款第二款规定：

“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。

市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。”

5、《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》建市[2003]30号第四条第（一）项规定：

“在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。”

6、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二条：

“从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理，适用本办法。”

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