-兼论工程造价咨询业改革与法治的关系-

演讲纲要

作者 张正勤 主任律师

一、造价改革与当代立法之间联系

1、涉及造价的主要立法过程

（1）1979年开始“摸着石头过河”

十一届三中之后，明确以经济建设为中心，必须打开国门，与世界接轨，这就是“改革开放”。如何改，必须试，改的成果必须法制化。因此，将“摸石头过河”总结的经济经验总结归纳，形成法律。

（2）2011年“中国特色社会主义法律体系如期形成”

经过三十多年的努力，我国制定了法律240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，2011年3月10日全国人大第十一届第四次会议宣布中国特色社会主义法律体系形成。

（3）2014年开始“凡属重大改革都要于法有据”

2014年10月，党的十八届四中全会将依法治国提到了前所未有的高度，特别强调依法治国是党领导人民法国理政的基本方略，强调“实现立法和改革决策相接，做到重大改革于法有据，立法主动适应改革和经济社会发展需要。”

2、工程造价改革的主要阶段

（1）1986年以前的“计划经济的政府定价”

国有投资几乎是唯一的投资主体，工程造价的要素由政府确定，计价原则使用统一计价定额。

（2）2003年以前的“向市场经济过渡的政府指导价”

投资主体开始多元化，工程造价的要素基本由政市确定。计价原则主要采用工程量清单计价，要素价格由投标人自主确定，通过竞争形成工程价格。

（3）2003年以后“社会主义市场经济的市场调节价”

投资主体完全多元化了，采用的计价原则主要是“量价分离”和“统一量、指导价、竞争费”的原则，基本形成了主要由“市场决定价格”的工程造价模式。

3、造价改革与立法过程关系

涉及工程造价的主要相关法律及施行时间：

（1）决定工程造价宏观性的相关法律：《宪法》（1982年）；

（2）涉及工程造价相关立法及主体资质的相关法律：《立法法》（2000年）、《行政许可法》（2004年）、《公司法》（2006年）、《合伙企业法》（1997年）、《工程造价咨询企业管理办法》（2006年）等；

（3）市场主体均适用而涉及工程造价的相关法律：《价格法》（1998年）、《建筑法》（1998年）、《合同法》（1999年）、《招标投标法》（2000年）等；

（4）特殊主体适用而涉及工程造价的相关法律：《审计法》（1995年）、《政府采购法》（2003年）等。

上述法律均在2011年形成中国特色社会主义法律体系之中的，即便后期存在修正补充，但由其形成的工程造价法律框架和基本布局没有大的变动，同时，上述法律的施行也是与2003年以后形成的“市场调节价为主的工程造价”发展阶段相匹配的。

2011年之前施行的涉及工程造价的主要法律条款和主要理念基本还是支撑着2003年形成的，至今仍有效的“由市场决定价格”的工程造价模式的。

二、涉及造价相关主要条款的归纳

1、决定造价宏观性的相关主要条款

《宪法》明确规定我国实行社会主义市场经济，实行依法治国，建设社会主义法治国家，确定工程造价属于市场价的性质并主要由双方合同制约。

2、涉及工程造价相关立法及主体资质的相关主要条款

（1）《立法法》《行政许可法》中的相关主要条款

若法律没有规定或规定尚不明确的，可以由人大常委会授权国务院先行制定行政法规。而上述操作的具体相关条款均由立法法中予以规定。

行政许可，原则上必须以法律作为依据。无法律时，可通过行政法规进行设定。必要时，国务院可以采用发布决定方式设定许可，但应当及时制定法律或行政法规。

（2）《公司法》、《合伙企业法》中的相关主要条款

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

而合伙企业包括普通合伙企业和有限合伙企业。其中，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。这对债务人而言是最大的保障，也是最大的诚信。
（3）《工程造价咨询企业管理办法》中的相关主要条款

国务院在2004年6月29日通过《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。此后建设部以其为立法依据修改制定《工程造价咨询企业管理办法》，使“工程造价咨询企业资质”的设定具有法律依据。

2019年11月6日，国务院颁布《关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》直接取消工程造价咨询企业甲级资质和乙级资质的认定审批。

3、市场主体均适用而涉及工程造价的相关主要条款

（1）《价格法》、《建筑法》中的相关主要条款

当今中国的经济形态是社会主义市场经济，故当今价格体系中，除极少数商品或服务采用政府定价或政府指导价外，其余绝大多数的价格均属于市场价。其中就包括工程造价。

为保证建筑工程质量和安全，建设工程的主体要求单位有资质，个人有资格。其中，工程造价咨询单位出具的工程造价审价报告属于咨询报告，不具有决算性。

（2）《合同法》、《招标法》、《司法解释》中的相关主要条款

工程价款作为市场价，其最终价格应由承发包双方合意来确定，而合意方式有承发包双方直接合意和通过招标方式合意。若前者应适用合同法，而后者通常应遵循招投标法。

4、特殊主体适用而涉及工程造价的相关主要条款

审计制度是宪法确立的，是国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。审计行为的本质是内部行政监督行为，不能用于否定被审计单位与第三方签订的合法民事行为。

政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织的集中采购目录以及或采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，其资金应财政性资金。政府采购的本质是内部行政规定，但采购行为的本质决定其理应遵循合同法。

三、“重大改革都要于法有据”

1、三种不同认识

强调“重大改革要于法有据”就是要增加改革的合法性和权威性，但是，人们往往会有现不同的认识，比较典型的有：

（1）改革要上路，法律要让路

以领导意志代替法律规定，随意否定法律、以政策代替法律，导致一些改革措施缺乏规范性， 缺乏公信力与权威性。

（2）懒政怠政，以法律为名阻碍改革和创新

法律具有一定滞后性。故，法律很难引领改革，甚至可能人为地将法治与改革对立起来，以落后的法律维护地方与部门利益。

（3）法治和改革决策相衔接，立法主动适应改革

十八届四中全会指出，要在法治下推进改革，以改革中完善法治。首先，要尊重现行的法律；其次，要统筹做好各个层级的法律规范工作，再次，在改革的过程当中，要注意处理好法律的立改废的工作，因为一些改革事项和现行法律的规定会不一致，可能要突破，在这个时候一定要先立法后行动。

2、三条不同途径

在确立“重大改革要于法有据”的基础上，给出处理改革与法治关系的三种具体路径：

（1）及时上升为法律的方向

实践证明行之有效的，应及时上升为法律；

（2）及时修改和废止的方向

不适应改革要求的法律法璺，应及时修改和废止；

（3）按授权先行先试后再确定方向

① 初步认征应当一试行

② 必须经法定程序授权

③ 上升法律或终止试行

实践条件还不成熟，需要先行先试的，要按照法定程序作出授权，按授权行事，暂时中止原来实施的相关法律。其主要法律基础为《立法法》的第九条第二款，即只能制定法律的事项但是尚未制定法律的，全国人大常委会可以作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。

而第五十六条明确，应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院根据全国人大及其常委会授权决定先制定的行政法规的，经实践后仍应提请制定法律。同时，《行政许可法》第十三条也有相似规定。

四、当前工程造价咨询业需明确的问题

1、工程价款是市场价

2、立法具有权限和规范

3、关于工程价款确定的问题

4、内部监督影响力的问题

5、工程造价咨询企业形式的问题

（1）造价咨询企业资质是否会被取消的问题

（2）造价工程师资质是否会被取消的问题

（3）造价咨询企业以后发展模式的问题

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法律条款链接

1、《宪法》第五条第一款：

中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

2、《宪法》第十五条

国家实行社会主义市场经济。

3、《价格法》第三条第一款第二款

国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。

市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。

4、《立法法》第九条：

本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

5、《行政许可法》第十四条

本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

6、《建筑法》第十三条

从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

7、《建筑法》第十四条

从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

8、《建筑法》第十八条第一款

建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。

9、《合同法》第六十二条第一款第（二）项：

当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

10、《招标投标法》第四十六条

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

11、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

12、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条

当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

13、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

14、《审计法》第四十一条

审计机关按照审计署规定的程序对审计组的审计报告进行审议，并对被审计对象对审计组的审计报告提出的意见一并研究后，提出审计机关的审计报告；对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，依法应当给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚的意见。

15、《政府采购法》第四十九条：

政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。

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