关键词

疫情、不可抗力、施工承包合同

作者 张正勤 主任律师

摘要

在认证上篇《因疫情延长假期引起的工程价款变化如何定性》中定性“疫情”及延长假期为“不可抗力”是无异议的基础上，明确提出有关问题的讨论应当以“不可抗力”这一定性为前提。之后从以下七方面阐述 “疫情”下的建设工程施工承包合同（以下简称“施工承包合同”）的履行情况的逻辑思路：

1、不按约履行的行为是违约行为；

2、“不可抗力”造成的损失也应科学定性；

3、履行顺序是判断违约行为的关键；

4、要求违约方承担责任属于民事权利；

5、“不可抗力”的违约方有权提出抗辩；

6、守约方对于违约方抗辩的反抗辩；

7、“不可抗力”条款下的合同解除情形。

前言

 2020年02月04日，笔者发表了题为《因疫情延长假期引起的工程价款变化如何定性》的论文，受到很多朋友的关注，并用各种形式与笔者相互探讨。该文行文略有仓促，为进一步完善观点，也本着“前行为带来后义务”，笔者结合收到的各项异议和困惑撰写本文。

为使文章更具针对性，笔者结合浙江省高级人民法院《关于规范涉新冠

肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》（以下简称“《浙江高院实施意见》”）及其他常见观点。

本文观点不一定正确，看法一定不够全面，仅供参考，恳请指正。

一、疫情及延长假期定性为“不可抗力”是无异议的

前篇论文中，笔者从不可抗力的定义、官方的应对措施，以及2003年最高院对“非典”的认定等角度，认为本次疫情及延长假期应定性为“不可抗力事件”通过这段时间（2月4至2月13日），该定性已得到了实践的肯定。

2020年2月10日，全国人大常委会法工委明确：在当前疫情发生而采取的防控措施而“因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。同日，《浙江高院实施意见》也明确，因疫情防控行政措施“导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《合同法》中不可抗力条款妥善处理”。

另外，中国贸促会也明确认可这一定性，并且网上或微信上发表的各种学术论文也绝大多数认可这一定性。

故对于本次疫情及延长假期的定性，笔者认为无可争议。

二、问题的讨论应当以“不可抗力”这一定性为前提

只有在正确定性的基础上才能正确而理性的讨论相关问题，才能逻辑清晰、结论科学，才能正确处理后续实际的问题。因此，笔者认为，对于本次疫情及其延长假期造成的各项问题的讨论应建立在“不可抗力”的基础上。既然如此，首要需明确下述两种做法的理论冲突。

第一，在承认“疫情及延长的假期属于不可抗力”的前提下，采用“工程索赔”主张权益是不妥当的。因“不可抗力”而未履行义务或履行义务不符合要求也是“违约行为”，毕竟“违约行为”与“工程索赔”是两个不同的概念。

第二，在承认“疫情及延长的假期属于不可抗力”的前提下，套用“情势变更”主张权益也是不妥当的。因为“情势变更”的情形不包括“不可抗力”事件。

综上，既然本次疫情及其延长假期为“不可抗力”，则由此造成“合同不能履行”的责任应归属于违约责任，而非“工程索赔”或“情势变更”。但需要明确的，不可抗力作为违约责任的免责事由，不代表违约方无责任，恰恰相反，免责事由代表存在违约责任而予以免除或减轻。

三、在“不可抗力”这一定性前题下的具体讨论思路

1、不按约履行的行为就是违约行为

《合同法》对于施工承包合同的违约行为并没有明确提出主观要求。只要行为人没有按照双方签订的施工承包合同履行，或者即便履行但履行不符合很合同约定的，均视为违约。而不可抗力作为违约行为的免责事由，行为人可以其为由进行“抗辩”以减轻乃至免除“处罚”。

2、“不可抗力”造成的损失也应科学定性

必须明确，理论上而言，违约造成的损失应由违约方承担。例如：若发包人未按约提供技术资料导致承包人不能施工的，该部分“停工等损失”应由违约的发包人予以承担。理论上，承包人无需承担任何责任。此时，发包人除赔偿承包人的“停工等损失”外，对于自身因工期延长而造成费用增加和利润减少的“恶果”也应自行承担。

但若发包人未按约提供技术资料的违约行为是由于“不可抗力”事件产生的，则原则上发包人可以免于赔偿承包人“停工等损失”，但对于因此造成的“工期延长”产生的成本增加和利润减少仍应自负责任。

对于承包人，也是同理。若承包人未按约开工的违约行为是由于“不可抗力”事件产生的，则承包人可以此为由请求免责，但对于自己的额外支出和利润减少仍应自行承担。

因为，“不可抗力”条款的产生，是为了减轻突发事件下双方的损失，而非为了单方面维护一方权益。

3、履行顺序是判断违约行为的关键

即便“不可抗力”条款可免除责任，但判断谁违约仍很重要，这就应结合施工承包合同的履行顺序进行判断。或者说，履行顺序是判断违约行为的关键。

施工承包合同是先由承包人按时保质完成建设工程义务，后由发包人按时足额支付工程价款义务的特殊承揽合同。该合同存在明确的履行顺序。

实践中，一般情况下，承包人在发包人完成前阶段工程后支付相应价款，发包人在收到上期款项后应按时对后阶段工程进行开工。现在因疫情防控措施这一“不可抗力”的出现，发包人无法支付前期工程款项，此时承包人不予开工的行为属于行使抗辩权而非违约。而发包人对于不支付价款的行为，应视情况是否适用免责条款。

而对于尚未正式开工的工程，鉴于此时发包人不承担付款的前行为，若因疫情防控措施这一“不可抗力”导致承包人无法按时开工的，承包人构成违约，应视情况是否适用免责条款，不承担或减轻承担由此造成的工期延长的违约责任。

4、要求违约方承担责任属于民事权利

在明确“不可抗力”作为免责事由并不意味着当事人无权要求违约方承担责任的同时，也应当知道要求违约方承担违约责任是当事人的民事权利。

承发包双方均不希望“不可抗力事件”的发生，因为其发生必定会导致双方均有损失。故“不可抗力”条款不意味着“不可抗力”事件下违约方无责任，而仅是在“不可抗力”这一特殊事件下，法律认可违约方的违约行为“情有可原”而予以免责。

另外，由于施工承包合同具有一定的人身性，故笔者认为，作为民事主体的双方应当本着公平合法原则，“换位思考，融洽沟通，理性处理”，在达成一致的前提下由“得利者适当补偿”，从而通过合意将双方损失降到最低，得到“工程稳步推进，双方互利共赢”的和谐局面。

5、“不可抗力”的违约方可以提出抗辩

若要求由于“不可抗力”的违约方承担违约赔偿责任，则违约方可以进行以下两项抗辩:

（1）提供“不可抗力”事件定性及与违约行为直接因果关系的证据，从而要求免除责任。

（2）提供证据证明损失是在受到“不可抗力履行通知”之后发生的证据，从而要求免除该部分的责任。例如，承包人已就疫情防控措施导致的开工时间延迟对发包人进行了通知，发包人收到通知后仍签订甲供料合同造成对第三方的违约损失。

6、守约方对于违约方抗辩的反抗辩

若违约方提出以上两项抗辩，守约方可以提出反抗辩要点，即若违约方按时履行义务，是否不会碰到“不可抗力”事件。例如：工程本应在春节之前竣工验收，但因违约方原因导致工程延长到疫情防控措施发生时点。此时，违约方不享有免责“福利”。

7、“不可抗力”条款下施工承包合同解除情形

（1）协议解除合同

协议解除是民法意思自治的体现，本质是双方就生效合同终止达成合意。实践中，若因疫情及其疫情防控措施导致建设工程施工合同履行出现严重不和谐，双方有权协商终止合同履行。此后，可选择套用不可抗力条款分担责任或订立新合意。

但需要明确的是，该情况的实质是协议解除，而非因疫情情况而导致的显示公平，这是完全不同的。

（2）单方解除合同

在双方无法就合同解除达成合意的情况下，若当事人欲行使单方解除权，鉴于建设工程施工合同具有一定的人身性，也是存在操作空间的。

第一，若因疫情及其疫情防控措施导致成本造价明显低于合同造价而承包人签订施工承包合同目的不能实现的，承包人有权行使单方解除权。

第二，若因疫情及其疫情防控措施导致建设工程不能按时保质完成而无法实现发包人合同目的的，发包人有权行使单方解除权。

第三，若因疫情及其疫情防控措施致使发包人或承包人产生涉及根本的违约行为的，另一方当事人有权行使单方解除权。

后记

在当前情形下，对于疫情导致的违约情形，更多出现的处理方式是将因疫情防控措施导致的延长工期可顺延，而顺延时间内的工程价款涨幅和产生的多余支出，由承包人向发包人主张。

但请注意该“主张”应当是建立在合法自愿协商的“得利者适当补偿”的情况下，不应当在承认疫情及其防控措施属于“不可抗力”的同时，又套用工程索赔条款进行主张，更不应从通用条款、生效判决等非正式法律渊源中寻求法理依据。

法律条款链接

1、《浙江高院实施意见》第三条：

确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

2、《合同法》第一百一十七条：

“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

3、《合同法》第一百一十八条：

“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

4、《浙江高院实施意见》第四条：

当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的，仍应提供证据证明其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。当事人违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

5、《合同法》第一百一十九条：

“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

6、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
7、《合同法》第九十三条第一款

“当事人协商一致，可以解除合同。”

8、《合同法》第九十四条第一款第（一）项、第（五）项：

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

9、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（一）》第八条：

承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

10、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（一）》第九条：

发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

如需转载请注明文章作者及来源，任何未注明作者及来源的转载均为侵权，我方保留诉讼权利。