作者 张正勤 主任律师

论文逻辑脉络

一、承包人增加费用最好通过谈判解决

二、承包人增加费用直接谈判五大要点

三、承包人增加费用直接谈判主要节奏

1、迅速判断双方各自的优势和劣势

2、迅速评估第三方裁决的大体走势

3、迅速试探发包人能够接受的底线

4、迅速制定承包人止损的调整方案

5、动态调整以上一至四的具体内容

6、有效把控整个谈判的过程和节奏

7、尽量用鼓动性语言阐述我方观点

关键词

疫情、直接谈判

前言

笔者于2020年02月分别发表了题为《因疫情延长假期引起的工程价款变化如何定性》、《再论：因疫情延长假期引起的工程价款变化如何定性》的系列论文，主要阐述了疫情性质及由此对施工承包合同可能产生影响，并提出相应建议。

现已接近三月，建设工地可能不日将复工。为此，承包人和发包人除复工的准备和配合工作外，还需面对因疫情产生的一系列问题，例如：疫情产生延误工期违约如何处理？费用增加如何分担？…….

本文从理论出发，结合实务，简要归纳承包人谈判技巧及逻辑脉络，希望能进一步实现“工程稳步推进，损失不再扩大、分担比例合理”的和谐局面。

一、承包人就增加费用最好通过谈判解决

笔者认为，简单而言，人类的交流可分为两种，一是倾诉，寻找共鸣，达到精神上的合意；另一种是谈判，寻找共赢，达到利益上的合意。

根据是否基于一定法律关系，谈判可分：为了建立一定法律关系的合同谈判，为了解决一定法律关系中矛盾的纠纷谈判。

合同谈判，若以“承诺”结束就成功，若以“新要约”结束就失败，但是，

相对合同谈判的“好聚好散”不同，纠纷谈判显得更复杂。因为双方的矛盾一直存在，若不能“聚”而解决，必然会产生更激化的冲突。

广义的纠纷谈判原则上包括直接谈判（或由第三人组织的和解）和一方裁定两种方式；前者本质上是追求双方就纠纷达成合意。后者本质上是由第三方就纠纷形成裁决。前者应当说是双方是“心服口服”，后者为必双方“心服口服”，甚至于“心不服，口也不服”。

笔者认为，广义的纠纷谈判原则包括直接谈判（或由第三人组织的和解）和第三方裁决两种方式。前者本质上是双方就纠纷达成合意解决；后者本质上是由第三方权威下强制解决。前者，应该说双方是“心服口服”的，而后者，是鉴于其以第三方的权威性为基础，很容易产生一方甚至双方“口服心不服”的情况。

一般情况下，选择“第三方裁定”主要是处于双方的基本权利均已履行完毕，或谈判局面僵持的情况下，这也就是为什么绝大多数施工承包合同的诉讼在竣工后才爆发的原因之一。

另外，相较于直接谈判，“第三方裁决”还存在成本（时间成本、资金成本）、矛盾扩大、执行困难等问题。

故，笔者认为，如果可以，还是应尽量选择直接判决方式解决矛盾更利于双赢，即便不得已选择裁决之路，也应尽量经过直接谈判这一过程，甚至边谈边诉，从而减轻双方负担。

而就疫情下的承包人增加费用而言，由于其基于不可抗力产生，工程更可能处于存续状态，且可能是开工之间的第一个矛盾。故，笔者建议，承包人增加费用的最好通过直接谈判方式达成合意。

二、承包人就增加费用直接谈判的要点

1、状态的分析

承包人就增加费用直接与发包人进行谈判的前提在于“可以谈”，以下四种情况原则上均“可以谈”：

（1）由于发包人原因导致工程碰到疫情事件的，例如：如发包人未按时支付进度款或未按时组织验收导致工程拖延竣工而碰到疫情的；

（2）就工期双方均不存在违约行为的；

（3）承包人之前未按工期进行违约的责任已通过协议形式免除的；

（4）承包人存在工期违约但与碰到疫情无因果关系的。例如：1999年10月5日之后开工，计划工期三年的工程，原则上，无论承包人是否延误工期，均会碰到“疫情”情况；

但若由于承包人违约而导致工程碰到疫情，且存在直接的因果关系的，增加费用这一诉求在理论上将是“无根之萍”，也就是说，这种情况，原则上“不得谈”。

2、损失的清单

由于“疫情”属于不可抗力事件，承发包双方，不仅均不希望发生，而且也不可预见和克服，碰到“疫情”就是碰到“倒霉”，故会造成双方均有损失，例如：由于疫情而延迟开工，造成双方的损失分别如下：

（1）承包人的损失

①、合同造价的减小或成本造价的增加

②、延迟期间的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用；

③、工程价款延款支付的利息等

（2）发包人的损失

工程延迟使用工程的损失－延迟支付价款的利息－在受到“不可抗力履行通知”后可避免的损失。

3、谈判的要点

 若是发包人原因碰到疫情，承包人可要求发包人承担上述承包人的所有三项损失，而发包人的损失则自已承担。

 若是其他三种情情况，首先，承包人可以要求免除承担发包人损失的责任。其次，如果承包人的损失与发包人的损失之差较大，则承包人可依据官方文件、通用条款、清单规范、国际惯例、生效案例等条款文件，耐心向发包人解释不可抗力条款的本质是减轻突发事件下双方的损失，而非维护单方的权益。然后，在此基础上，双方本着公平合法原则，“换位思考，融洽沟通，理性处理”，根据“得利者适当补偿”原则，希望发包人就上述承包人的损失提供适当补偿，从而将双方损失降到最低，得到“工程稳步推进，双方互利共赢”的和谐局面。 

4、调整的方案

由于法律赋于合同双方当事人在“因不可抗力致使不能实现合同目的”的单方解除权，因此，若谈判进展不大或出现僵局，并且：

（1）承包人产生的损失≧发包人产生的损失；

（2）合同造价的减小或成本造价的增加≧实际损失；

则，承包人可以调整谈判方案，评估若解除合同是否能够更有效止损及解除合同后可能发生的后续问题等。

甚至可能解除合同在某些情况下对承包人更有利，此时承包人不再受“合同造价减小或成本造价增加”之苦，对发包人的损失也仍享有法定免责权。

而对发包人而言则成本更大，因为未完工程还需重新招标，其时间成本和资金成本再次增加，且新签订的合同计价方式原则上不会比原合同更优惠。

5、结果的锁定

若谈判成功，承包人应及时将其锁定在有效的法律文书中。

若施工承包合同是直接发包的，双方可通过补充（或变更）协议的方式将谈判结果予以明确。其最好分为两部分，其一是对对开工前情况的处理，如免责是否予以明确、延期费用如何补偿等；其二是对开工后情况的处理，如工程计价如何约定、如何与之前的计价进行衔接等。

若施工承包合同是通过招标发包的，则就这一问题的解决应当考虑调解协议的合法问题。

三、承包人就增加费用直接谈判的节奏

1、迅速判断双方各自的优势和劣势

在分析了疫情发生前的状态、列出了双方损失的清单后，迅速判断双方各自优势和劣势。

2、迅速评估第三方裁决的大体走势

上述行为完成后，接合承包人拟定的谈判要求，根据双方的现有的各自证据，迅速评估第三方裁决情况下可能出现的大体走势。

3、迅速试探发包人能够接受的底线

在陈述承包人主张及依据，并亮出第三方裁决可能出现的大体走势，迅速试探发包人能够接受的底线。

4、迅速制定承包人止损的调整方案

在试探发包人能够接受的底线前提下，理性分析承包人可能接受底钱，判断是否需要制定止损方案，若需要，迅速制定止损的调整方案。

5、动态调整以上一至四的具体内容

在与对方进行直接谈判过程中，对于谈判中发现的新情况，发现的与之前判断有误差的情况，及时理性地调整谈判计划和谈判策略。

6、有效把控整个谈判的过程和节奏

在进行直接谈判时，应当有效把控整体谈判过程节奏和气氛，做到张弛有度，从容淡定。

7、尽量用鼓动性语言阐述我方观点

在进行直接谈判时，应在把控整体节奏的前提下，将承包人富有逻辑的陈述通过简洁明了的方式予以表达。

后记

虽然直接谈判解决纠纷是件利民利国的大好事，但是，在实际操作中主要存在以下二个主要问题：

首先，除非单位一号首长，否则负责人往往很难超越自身职权要求通过直接谈判解决纠纷。尤其是体制内的单位，交由法院裁判（或仲裁庭裁决）既省力且通常经办人不会承担不利的风险。

其次，找一个懂技术、懂法律、懂实务、懂心理，逻辑强、思维灵活、能说会道有气场的优秀的谈判人员非常困难。

但是，笔者还是认为：直接谈判解决纠纷最有效，也最能体现谈判者的综合能力。

法律条款链接

1、《合同法》第三十条规定：

“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。”

2、《合同法》第一百一十七条：

“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

3、《合同法》第一百一十八条：

“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

4、《民法总则》第一百八十三条：

“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”

5、《合同法》第二百八十三条：

“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”

6、《合同法》第九十四条第一条第（一）项：

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；”

7、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》第十条第一款：

“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”
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