作者 张正勤 主任律师

论文摘要

本文结合笔者近期收到的各类咨询和问题，围绕疫情性质、疫情施工承包合同产生的影响及其应对，通过问答形式对于下述十个问题进行简析，并提出建议：

第一问：疫情原因可否解除施工承包合同？

第二问：疫情后签订的补充协议一定有效？

第三问：疫情的停工时间是否一定可顺延？

第四问：疫情导致的费用和损失如何理解？

第五问：延迟开工承包人额外费用有哪些？

第六问：疫情而延迟开工一定免除责任吗？

第七问：不可抗力与情势变更的区别何在？

第八问：如何评价和正确适用各指导意见？

第九问：疫情停工属于不可抗说法严谨吗？

第十问：疫情延迟开工责任一定是承包人？

关键词

疫情、监理人、延期监理费

前言

近期，我就疫情可能导致的履约变化撰写《疫情与法律》系列论文，包括《因疫情延长假期引起的工程价款变化如何定性》、《再论：因疫情延长假期引起的工程价款变化如何定性》、《承包人就疫情后复工谈判的逻辑要点》和《疫情后监理人如何就承发包发生的纠纷正确表态》。

现在疫情已开始好转，施工单位也陆续开工，由此产生了一系列的法律和工程价款问题。我结合近期的咨询情况，整理了行业最常见的十个咨询问题，供大家参考。

Q1疫情原因可否解除施工承包合同？

提问：

张律师，工程项目马上复工了，但若发包人合同价款中的价款计价不提高，我们可能要亏本。为了及时止损，可否采用解除施工承包合同的方式？

回答：

在回答这个问题前，首先要解释下何为合同解除。合同解除的本质就是生效合同提前终止的一种方式。顾名思义，解除的合同一定是一份生效的合同。无效合同不存在解除问题，就相当于离婚一定针对有效婚姻而言。

因此，对于双方的协议解除，法律是不干涉的。因为这时“解除”的本质就是双方对于“终止合同”这件事达成了合意。除此之外，合同的主要解除情形还有根本违约和法定事由两项。

而我们现在遇到的疫情是不可抗力事件，就属于其中的“法定事由”。但需要注意的是，还必须符合“不能实际合同目的”的情况，换而言之，遇到疫情这个不可抗力，如果仅仅是利润大幅度减少，但不至于亏本的，原则上法院不会支持解除施工承包合同。

参考法条：

（1）《合同法》第九十四条第一款第（一）项、第（五）项：

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；”

（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“工程施工合同司法解释（一）”）第十条第一款：

“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”

Q2疫情后签订的补充协议一定有效？

提问：

就这次疫情导致的费用和价款调整，两方经过谈判达成一致，现在准备签订补充协议。对于这份补充协议有什么需要注意的吗？

回答：

这个问题其实是现在很多企业会关注的。对于这个问题，需要根据发包形式的不同分别进行回答。

如果是直接发包的，补充协议原则上需要注意的就是签订主体的适格性，协议的书面表述正确明白。这种情况也包括由业主发包但不属于必须招标的项目和总包将承包范围内的内容合法分包的项目。

如果是招标发包的，需要注意的点就多了。首先，需要注意招标合意中是否存在对于不可抗力的处理条款。如果有，那么按照相应条款签订补充协议。如果没有，我认为，补充协议就疫情期间发生的额外费用进行约定应当是没问题的，但如果是对其后的工程价款进行调整，需要慎重以对，否则很容易被认定为“阴条款”。

参考法条：

（1）《合同法》第七十七条

“当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

（2）《招标投标法》第四十六条第一款：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

Q3疫情的停工时间是否一定可顺延？

提问：

我们在复工谈判中遇到了问题，承包人要求将疫情停工时间顺延约定加入双方签订的补充协议中，但发包人不置可否。您认为，承包人的这个要求有否应该得到支持？

回答：

首先在这个问题中，承包人已经明确将疫情导致的工期延长认定为“工期顺延”。但需要明确的是，通常，当工期延长的责任在于承包人时，是工程延误；工程延长的责任在于发包人时，是工期顺延。所以，这个问题中，承包人潜意识已经将责任归于发包人。

但如果我们抛开疫情来看，其实停工这个动作是属于承包人的违约，但现在发生了疫情这个不可抗力，法律免除了违约责任。所以，对于工期的延长是否还能称之为“工期顺延”在理论上其实是需要斟酌的。

所以我认为，如果合同中有关于不可抗力下的工期延长约定的，应按约定执行；如果没有约定的，承发包人双方可以参考这段时间官方出具的指导意见协商确定；协商出现争议，发包人至少应保证实际工期大于合理工期。

参考法条：

（1）《合同法》第二百六十九条：

“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”

（2）《建设工程质量管理条例》第十条：

“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”

Q4疫情导致的费用和损失如何理解？

提问：

现在都陆续复工了，复工后肯定需要确认停工期间发生的不同损失和费用，请问如何分辨由于疫情导致的“损失”和“费用”呢？

回答：

通常来说，费用针对的是自已承担的支出，而损失是指需要他人承担的费用。

如果没有免责事由，守约方的损失理应由违约方承担。理论上，守约方不承担额外的费用。举个例子，若承包人违约造成发包人40万额外的费用，需要承包人承担时往往称为发包人的损失，但如果承包人的违约行为也导致了自己额外增加60万费用，这部分费用应由承包人自已承担。此时，违约方承担的100万。

结合现在的疫情情况，那么发包人的40万损失基于不可抗力这一免责事由予以免除，而承包人60万的费用，若原施工承包合同有相关约定，按相关经约定处理，若没有，则双方需要根据公平原则、参照官方的指导意见协商解决。

参考法条：

（1）《合同法》第一百一十七条：

“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（2）《合同法》第一百一十三条第一款：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

Q5延迟开工承包人额外费用有哪些？

提问：

疫情属于不可抗力，所以现在承包人没有按时开工导致发包人损失的，可以免除。那么对于这种情况下，承包人自已需要预估的风险可能包括哪些呢？

回答：

我认为，承包人需要预估的主要可以分两部分：一部分是延长开工期间增加的费用，主要包括承包人的管理费、人员工资、设备折旧或租金、周转材料摊销、现场材料仓储费用、为防疫情支出等费用。

另一部分则是由于延长工期而减少的利润。其中除了延期支付款项而减少的利息外，还有造价利润的减少。这一部分与施工承包合同约定的计价方式息息相关。如果以可调价方式确定合同造价的，原计划工期的造价大于现延长后的工期造价的，二者的利润差理论上是承包人利润减少的部分。如果以固定价方式确定合同造价的，若延长后的工期成本价大于原计划工期的成本价，二者的差理论上是承包人利润减少的部分。

参考法条：

（1）《建设工程价款结算暂行办法》第八条第（三）项规定：

“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：

（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：

1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；

2、工程造价管理机构的价格调整；”

（2）《工程施工合同司法解释（一）》第十七条规定：

“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”

Q6疫情而延迟开工一定免除责任吗？

提问：

在疫情情况下，延迟开工的损失一定会因为“不可抗力”而一笔勾销吗？

回答：

这种说法并不严谨，就相当于正当防卫都不一定完全免责，不可抗力免除的违约行为也是需要满足一定条件：

其中的积极条件在于：（1）不可抗力与违约行为有直接的因果关系；（2）由于不可抗力而产生违约行为之前，违约者已履行告知义务，即通知对方为什么违约、违约可能产生的后果、违约程度以及违约可能持续的时间等。

还需要满足的消极条件，是实践中容易被忽视的：不存在由于自身违约行为导致延期履行义务后发生不可抗力。简单来说，就是正常履行时点不会遇见，但因为一方的违约行为导致遇见该不可抗力的，不可免责。

参考法条：

（1）《合同法》第一百一十七条：

“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

（2）《合同法》第一百一十八条：

“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

Q7不可抗力与情势变更的区别何在？

提问：

现阶段，各省市的高院和建委会出台了很多关于疫情的指导意见。在这些官方的指导意见中，常常会交替出现“不可抗力”和“情势变更”两个词，请问这两者的区别是什么？

回答：

“不可抗力”要求时间同时具备“三不”特点，“不可预见、不可克服、不可避免”。不可抗力下的违约在一定条件下属于“法定的免责”。

而“情势变更”是在《合同法司法解释（二）》第二十六条中明确的，它同样具备“三不”特点，“不属于不可抗力，不属于商业风险，不可预见”。实践中，最高院曾发文要求对于情势变更的适用要严格把握，审慎认定。

结合以上不同的特性，不难区别两者的不同。但需要注意的是，既然本次疫情及延长假期的定性是“不可抗力事件”，那么如果同时适用“情势变更原则”的操作，我认为该操作是存在矛盾的。

参考法条：

（1）《合同法司法解释（二）》第二十六条：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
（2）《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》

“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

Q8如何评价和正确适用各指导意见？

提问：

这段时间很多相关行政部门乃至高院出具了关于疫情防控期间建设工程计价管理的指导意见等文件。我们该如何正确评价其法律地位，又如何正确适用这些指导意见？

回答：

现阶段出具的官方指导意见对于解决因疫情导致的工程合同纠纷，具有积极意义，在很大程度上规范了纠纷处理的机制和应对方式。

而鉴于建设工程合同纠纷本质还是属于私权利范畴。原则上，仍应遵循“有约定从约定，无约定从法定”的原则。所以现在发布的“指导意见”，顾名思义，没有法律的强制力，仅为承发包双方协商解决疫情产生的纠纷起到指导作用。

相对而言，各省市高院的指导意见更倾向于权利和义务的分配，而各相关行政部门的指导意见则更倾向于技术问题和价款问题。

参考法条：

（1）《施工承包合同司法解释（一）》第九条：

“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。”

（2）《民法总则》第一百八十条

“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

Q9疫情停工属于不可抗说法严谨吗？

提问：

近期，我们常会看到文章乃至文件中提及“疫情停工”这一状态和其“不可抗力”的定性。那么从法律角度应该如何定义这次的“不可抗力事件”呢？

回答：

在近期的文章和出台的指导意见中，我看到的最科学严谨的表述是“因疫情和防控措施而影响履行合同的，应当适用《合同法》有关不可抗力条款处理。”

因为从法理而言完全符合不可抗力事件定义的是疫情和延长假期等防控措施，而非停工这一结果。从法理而言，“停工”属于违约行为，但这一行为因为不可抗力事件，即“疫情和防控措施”而产生，故可以免除其违约责任。简单而言，由于“疫情和防控措施”而导致“停工”，现在依法免除“停工”责任。

参考法条：

（1）《合同法》第一百一十三条第一款：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

（2）《合同法》第一百一十七条第二款：

“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

Q10疫情延迟开工责任一定是承包人？

提问：

承包人延迟开工是由于疫情这一不可抗力事件引起的，因此，可以免除责任，疫情延迟开工的责任一定是承包人的吗？

回答：

不一定的。首先要明确，并非所有停工或者延迟开工都是违约行为。施工承包合同是先由承包人按时保质完成建设工程义务，后由发包人按时足额支付工程价款义务的特殊承揽合同，存在明确的履行顺序。如果，发包人在春节之前未完全履行支付款项的义务，那么理论上，承包人的停工或延迟开工行为可以视为履行抗辩权。此时就不是违约，即便在履行抗辩权期间遇到疫情，责任也不应当属于承包人。

其次，我们还要重申一定，不可抗力不一定阻却违约行为的责任。例如，施工承包合同计划竣工时间在春节之前，但由于发包人原因导致工期顺延的，或者承包人在春节前就已经无故停工导致遇到疫情的，仍应由责任方承担违约责任。

总而言之，不可抗力条款的适用是为了减轻突发事件下双方的损失，而非为了单方面维护一方权益。

参考法条：

（1）《合同法》第一百一十七条第一款：

“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

（2）《合同法》第六十七条：

“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

后记

无论在生活还是工作中，矛盾无时不在，无事不在。因此，应当树立客观辩证的思维，“直面惨淡的人生”。

只有理性才能科学，只有诚信才能公平。因此，当事人应在理性客观的评估和正确定义事件的基础上，应作出适出其分的承诺，诚实信用地予以履行并面对结果。如此，才能实现真正意义上的和谐共赢。

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