作者 张正勤 主任律师

论文摘要

这段时间笔者频繁接到与疫情相关的各类咨询，这集中了各类问题的同时，结合了各地政府部门与高院就疫情相关的指导意见后，笔者认为，理清各类疫情下的建设工程问题首先至少应明确下述四对概念：

第一对概念：不可抗力≠情势变更

第二对概念：违约赔偿≠工程索赔

第三对概念：工期延误≠工程顺延

第四对概念：指导意见≠法律法规

关键词

疫情、指导意见、不可抗力

前言

近期，笔者就疫情可能导致的履约问题撰写《疫情与法律》相关系列论文，包括《因疫情延长假期引起的工程价款变化如何定性》、《再论：因疫情延长假期引起的工程价款变化如何定性》、《承包人就疫情后复工谈判的逻辑要点》、《疫情后监理人如何就承发包发生的纠纷正确表态》和《十问十答：建设工程复工后需弄清的十大法律问题》。

为撰写以上论文，笔者参考和学习不少官方指导意见及相关论文。而在结合各类实践咨询后，笔者发现概念的明确很重要。只有在明确概念的基础上，才能形成严谨的理论框架；而只有严谨的理论框架才能进行严密的逻辑推理，才能将“苍白”的理论用于解决“丰富多彩”的现实问题。

本文中，笔者整理了四对最常见也是最首要的法律（或专业）概念，进行简要的解读并提出了自已的观点，供大家参考，解读一定不够全面，观点不一定正确，还请各位指正。

第一对：不可抗力≠情势变更

1、概念简介

（1）不可抗力

无论《民法总则》，还是《合同法》，均对不可抗力进行定义，要求其同时具备“三不”要素，即“不可预见、不可克服、不可避免”。

在不可抗力情形下的违约，满足一定条件的，可以“法定免责”。

（2）情势变更

情势变更原则在《合同法司法解释（二）》第二十六条予以明确，其“不属于不可抗力”、“不属于商业风险”、“不具有预见性”。

在情势变更情况下继续履行合同，若出现明显不公平或者不能实现合同目的，可以变更或者解除合同。

2、简要解读

鉴于评判主观要件在实践上具有操作难度，因此，为了充分维护诚信，违约原则上不考虑主观要件。只要不履约或履约不符合要求就是违约行为，就应承担承担违约责任。

而由于不可抗力事件导致的履约不能也是违约行为，这也就是为什么《合同法》将不可抗力的相应条款放入第七节“违约责任”中的原因。而鉴于不可抗力事件的出现概率相当低。因此，只要证明其为不可抗力，且与违约行为存在因果关系并履行通知义务，就可适用相应条款提出免责。

而情势变更原则则不同。首先，是否属于商业风险这一定义本身就很模糊；其次，其应属于不可预见但可克服、可避免的情形，而实践中的一般情况下，可避免或可克服在一定程度上本身就意味诚信履约的继续。换而言之，情势变更原则的适用存在一定的模糊范围。

故，最高院要求对其严格把握，审慎认定，避免当事人以情势变更为由获取不当利益，损害交易秩序和交易安全。若个案情况特殊，至少应由高院审核适用。

3、笔者观点

（1）在同一事件中，不能在定义为不可抗力事件后，又同时采用情势变更原则进行处理。

（2）无论从情势变更原则的定义，还是从最高院的相关文件而言，现阶段情势变更原则的适用存在操作性的问题。

第二对概念：违约赔偿≠工程索赔

1、概念简介

（1）违约赔偿

违约赔偿是守约方要求违约方就其违约行为造成损失进行承担的权利，其前提在于因违约行为造成损失。对该损失原则上采取“填补原则”，即填补到未出现违约时的状态。

违约损失赔偿包括实际损失和预期利润，另外，还可要求违约方承担守约方为防止损失扩大产生的费用。

（2）工程索赔

工程索赔指在合同履行过程中,对于非因自己过错造成且应由对方承担责任的实际损失向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。此情况下的首要前提是：非因自身过错造成损失。

工程索赔包括费用和工期。其中，费用只包括实际多花费的支出，不包括预期利润。同时，费用往往可通过工期顺延的形式予以体现。

2、简要解读

违约赔偿的前提在于存在违约行为，应作为而不作为，或应作为而乱作为的，均是违约行为，而判断违约的标准一般就是双方签订的合同。鉴于合同的相对性，其只能针对承包人行为或发包人的行为。

建设工程项目具有“过程不确定性、结果不唯一性”的特点。为保护动态的公平，行业惯例形成工程索赔的概念，其发生的前提既不是违约行为，也不是不可抗力事件，更与情势变更情形无关。

违约赔偿与工程索赔至少存在三个不同：

（1）产生原因主体不同。前者只能是承包人或发包人，而后者更复杂；

（2）判断标准不同。前者原则上是合同，后者主要是国内外建筑业长期形成的行业惯例，相对宽泛；

（3）具体组成不同。前者包括预期利润，而后者往往包括工期顺延。

3、笔者观点

（1）实践中，人们往往会将承包人向发包人索要应付合同价款的行为叫作索赔，此时的索赔严格而言是动词而非名词。

（2）工程索赔的概念是明确的，切忌用动词的“索赔”模糊或同化“工程索赔”的概念，更不应将其与“违约赔偿”、“工程变更”混淆。

第三对概念：工期延误≠工程顺延

1、概念简介

（1）工期延误

承包人的主要义务是按时保质完成建设工程，故按约定节点时间和竣工时间完成相应建设工程是承包人的法定义务。若其没有做到，通常称为“工期延误”，是一种违约行为，应当承担违约责任。

由于工期包括节点工期和建设工期，故工期延期可细分为“节点工期延误”和“计划工期延误”。

（2）工期顺延

发包人除按时足额支付工程款的主要义务外，还负有提供施工条件的辅助义务。此时，若由于其他不可归因于承包人的原因导致工期延长时，通常适用“工期顺延”的概念。

工期顺延的原因主要有三种：工程违约产生的工程顺延、工程变更产生的工期顺延和工程索赔产生的工期顺延。

2、简要解读

按约定节点时间和竣工时间完成相应建设工程是承包人的法定义务。因此，若没有在按约定节点时间和竣工时间完成相应建设工程，首先因归责于承包人。若承包人有证据证明该责任应属于发包人的，则可予以免责。

例如，约定计划竣工工期为500天，但实际竣工工期为600天，若承包人能证明该延长的100天责任应由发包人承担的，则承包人不承担责任。反之，承包人应承担这100天的工期延误责任。

而当建设工程合同履行过程中碰到不可抗力事件，若合同中有关于不可抗力下的工期延长约定的，应按约定执行；如果没有约定的，承发包人双方可以参考官方出具的指导意见协商确定；协商出现争议，发包人的实际顺延工期至少应大于合理工期。

3、笔者观点

（1）超过约定时间完成相应建设工程的时间，应称为工期延长时间。其中，责任在承包人的，为“工期延误”；责任在发包人的，为“工期顺延”。

（2）若承包人不能证明工期延长时间责任是发包人的，承包人应承担该阶段的工程延误责任。

第四对概念：指导意见≠法律法规

1、概念简介

（1）指导意见

本文所述“指导意见”特指各相关行政单位和各地法院针对疫情出具各类实施意见或指导意见。其中，各相关行政单位出具的指导意见往往更偏于技术或定量层面，而各地法院出具的指导意见则更注重法律或定性层面。

顾名思义，指导意见原则上没有强制效力，主要给当事人的协商提供指导或建议的作用。

（2）法律法规

法律法规通常指由全国人大及常委会出具的狭义法律和由国务院颁布的行政法规的统称。根据《立法法》的相关规定，狭义法律仅低于宪法的效力，而国务院可以根据宪法和法律，制定相应行政法规。

法院依据法律和司法解释审理民事案件时，同时也可引用行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例。

2、简要解读

现阶段出具的官方指导意见对于解决因疫情导致的工程合同纠纷在很大程度上规范了纠纷处理的机制和应对方式。

在承发包人双方就疫情产生的纠纷进行谈判中，就定性或法律问题可以参考各地法院出具的指导意见，而就定量或价款问题可以多参考各地相关行政单位出具的指导意见。

但必须明确的是，只有法律和行政法规才能制定民事权益的条款，而只有效力性强制条款才对承发包人双方的合意产生影响。而现各地行政部门颁布的指导意见不属于中国法律渊源的范畴，故其可以作出建议而不能强制适用。同样的，各地高院颁布的指导意见也应当定位在内部指导意见的位置上，而不能作为法律或司法解释强制适用。

综上，承发包双方若因疫情产生纠纷，首先应按双方签订的有效合同约定执行；若无约定的，应按照法律法规的强制性规定执行。只有法律无相关规定的，才参考各类指导意见进行解决。

3、笔者观点

（1）行政单位出具的指导意见应尽可能不涉及定性的法律问题，也应充分尊重承发包双方的合法合意；

（2）双方的合法合意是第一位的。若没有，则遵循法律法规的强制性规定，其次才参考指导意见进行新的合意解决纠纷。

后记

笔者认为：处理问题时，两种错误是最致命的，其一，概念不清；其二，逻辑不通。

而实践中，概念不清往往会导致很多问题的解决在根本上就走错了路。例如，定性其为“可免责的违约行为”，又通过“工程索赔”的形式提出要求，最后通过“情势变更原则”解决问题。哪怕结果可能歪打正着，在细究其中逻辑的时候，往往会发现无法自圆其说，又何谈为下一次提供经验？

善良目的只有通过程序的规范和逻辑的严谨来实现才可能是科学的、理性的。才能保证整体的完整性。

法律条款链接

1、《合同法》第一百一十七条第二款：

“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

2、《民法总则》第一百八十条第二款：

“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

3、《合同法司法解释（二）》第二十六条：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
4、《正确适用合同法司法解释的通知》

“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

5、《合同法》第一百一十三条第一款：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

6、《合同法》第一百一十九条第二款：

“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

7、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第1.21规定：

“索赔：指在合同履行过程中,对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求.”

8、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款：

“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”

9、《合同法》第二百八十三条：

“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”

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