作者 张正勤 主任律师  龙昌军 律师

论文摘要

本文中，笔者从房地产企业角度出发，针对其对下的承包人、对内的企业员工、对上的“准小业主”三类主体就疫情而提出的请求如何表态进行了分析，并提出了建议，供大家参考。

解读一定不够全面，观点不一定正确，还请各位指正。

关键词

疫情、房地产企业、劳动者

前言

近期，笔者就疫情可能导致的履约问题撰写《疫情与法律》相关系列论文，包括《因疫情延长假期引起的工程价款变化如何定性》、《再论：因疫情延长假期引起的工程价款变化如何定性》、《承包人就疫情后复工谈判的逻辑要点》、《疫情后监理人如何就承发包发生的纠纷正确表态》、《十问十答：建设工程复工后需弄清的十大法律问题》和《疫情复工中应明确的四对法律（或专业）概念》。

以上六篇论文中涉及法律定性，也涉及专业定量；有从承包人角度出发，也从监理人角度论述。但接受各类咨询后，笔者发现，其实房地产企业受到的压力更大，既可能来之于对下的承包人、工程咨询人，也可能来之于对内的企业员工，更可能来之于对上的“准小业主”等。故，笔者接合多年为主地产企业提供法律服务的经验，从房地产企业角度出发，针对其对下、对内和对上的三类主体就疫情而提出的请求如何表态进行了分析，并提出了建议，供大家参考。

为了与系列论文中的其他论文一致，下文中的“房地产企业”用“发包人”代替。

一、应当明确的几个法律（或专业）概念

1、不可抗力

无论《民法总则》，还是《合同法》，均对不可抗力进行了定义，要求其同时具备“三不”要素，即“不可预见、不可克服、不可避免”。

不可抗力事件导致的履约不能属于违约行为，这也就是为什么《合同法》将不可抗力的相应条款放入第七节“违约责任”中的原因。而鉴于不可抗力事件的出现概率相当低。因此，只要证明其为不可抗力，且与违约行为存在因果关系并履行通知义务，当事人就可适用相应条款提出免责。

2、违约赔偿

违约赔偿是守约方要求违约方就其违约行为造成损失进行承担的权利，其前提在于因违约行为造成损失。原则上，应对该损失采取“填补原则”，即填补到未出现违约时的状态。

违约损失赔偿包括实际损失和预期利润。另外，还可要求违约方承担守约方为防止损失扩大产生的费用。违约赔偿的前提在于存在违约行为，即应作为而不作为，或应作为而乱作为的。判断违约一般依据双方签订的合同为标准。而鉴于合同的相对性，其只能针对承包人行为或发包人的行为。

3、工程索赔

工程索赔指在合同履行过程中,对于非因自己过错造成且应由对方承担责任的实际损失向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。此情况下的首要前提是：非因自身过错造成损失。

工程索赔包括费用和工期。其中，费用只包括实际多花费的支出，不包括预期利润。同时，费用往往可通过工期顺延的形式予以体现。而工程索赔既不同于违约行为，也不同于不可抗力事件，更与情势变更情形无关。实践中，人们往往会将承包人向发包人索要应付合同价款的行为叫作索赔，此时的索赔严格而言是动词而非名词。

4、工期延误（或顺延）

承包人的主要义务是按时保质完成建设工程，故按约定节点时间和竣工时间完成相应建设工程是承包人的法定义务。若其没有做到，通常称为“工期延误”，是一种违约行为，应当承担违约责任。若承包人有证据证明该责任应属于发包人的，通常称为“工程顺延”。

而当建设工程合同履行过程中碰到不可抗力事件，若合同中有关于不可抗力下的工期延长约定的，应按约定执行；如果没有约定的，承发包人双方可以参考官方出具的指导意见协商确定；协商出现争议，发包人的实际顺延工期至少应大于合理工期。

5、指导意见

本文所述“指导意见”特指各相关行政单位和各地法院针对疫情出具各类实施意见或指导意见。其中，各相关行政单位出具的指导意见往往更偏于技术或定量层面，而各地法院出具的指导意见则更注重法律或定性层面。

顾名思义，指导意见原则上没有强制效力，主要给当事人的协商提供指导或建议的作用。只有法律和行政法规才能制定民事权益的条款，而只有效力性强制条款才对承发包人双方的合意产生影响。同时，现各地行政部门颁布的指导意见不属于中国法律渊源的范畴，故其可以作出建议而不能强制适用。同样的，各地高院颁布的指导意见也应当定位在内部指导意见的位置上，而不能作为法律或司法解释强制适用。

不可抗力要求的“三不”是“不可预见、不可克服、不可避免”，而“情势变更”要求的“三不”是指“不属于不可抗力”、“不属于商业风险”、“不具有预见性”，因此，不可抗力≠情势变更；工期延长的责任由发包人承担则叫工期顺延，若工期延长的责任由承包人承担则叫工期延误，因此，工期延误≠工程顺延，而违约赔偿也不等于工程索赔，则指导意见更不能代替法律法规。

二、针对承包人诉求的表态

1、承包人的常见诉请和理由

“疫情”属于不可抗力事件，承发包双方不仅均不希望发生，也不可预见和克服，其理应会造成双方的损失。例如：由于疫情延迟开工的，承包人可能出现的诉请和理由主要包括：

（1）合同造价的减小或成本造价的增加

因疫情原因而延长工期对工程造价的影响理论上将通过合同造价和成本造价来反映，这种反映基于合同造价确定形式的不同而有所不同。

（2）延迟期间的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用；

（3）工程价款延款支付的利息等。

2、发包人的常见措施和观点

（1）首先应了解相关信息。主要包括：

① 疫情相关的官方信息。例如：全国人大常委会法工委明确疫情发生而不能履行合同的行为属于不可抗力，官方延长假期的通知等等；

② 工程项目的相关资料。例如：施工承包合同、监理合同以及承发包双方的补充协议和主要会议记要和工程日记等等；

③ 承包人和发包人各自的损失等。

（2）分析施工合同履约状态

履约正常并计划竣工时间晚于疫情之后，适用不可抗力免责，但应及时通知发包人；履约不正常从而使计划疫情之前的竣工时间延之疫情之后，若承包人不能证明是发包人的，则承包人不能适用不可抗力免责条款。

（3）发包人持有的常见观点和理由

① 由于工期延误而碰到疫情的，在疫情期间的违约不适用免责，而应适用承包人违约赔偿条款；

② 由于正常履行而碰到疫情的，承包人履行通知义务原则上即可适用“不可抗力”免责条款；但需注意，只免除承包人违约对发包人所造成的损失，不承担由于疫情这一不可抗力事件造成承包人本身增加的费用或利润的减少；

③ 由于工期顺延而碰到疫情的，原则上在疫情期间，承包人所谓的“违约免责”本身是否成立仍需探讨。

三、针对“准小业主”诉求的表态

1、“小业主”的常见诉请和理由

虽然疫情造成承包人工期延误的，只要承包人履行告知义务，原则上发包人应当免除承包人这段时间停工的违约责任。但是，这段时间的停工是客观存在的，故可能造成对“准小业主”的延期交房。

通常情况下，“准小业主”可以要求发包人按约定承担延期交房的违约金，延期交付超过一定时间的，甚至可以要求解除双方签订并生效的《商品房预售合同》，一并提出解除合同所造成的违约赔偿要求。

2、发包人的常见措施和观点

发包人由于疫情这一不可抗力造成延期交房的，原则上可以免除延期交房的违约责任，但必须提前告知“小业主”。

具体应当注意以下几点：

（1）应当在疫情开始而承包人已延期开工时就告知，而非到了约定交房时间才告知；

（2）告知的内容应包括疫情造成可能延期交房的时间以及遵循诚信原则发包人已经穷尽所有合法合理的科学手段缩短延长时间等内容；

（3）延误交房的时间超过合同约定的，若“准小业主”可选择解除合同的，但应提醒“准小业主”，若不在合理时间内明确以书面形式提出解除合同的，视为不解除；

（4）在告知“准小业主”时应提供相应证据，例如：不可抗力的证明、疫情前承包人计划开工时间和疫情后承包人实际开工时间、发包人穷尽所有合法合理的科学手段缩短延长时间等。

（5）由于“准小业主”众多，除了按照《商品房预售合同》中的“准小业主”的地址送达留有证据外，最好同一告知的内容以其他形式一并通知，例如：微信、短信、邮件等。

四、针对劳动者诉求的表态

1、劳动者的常见诉请和理由

（1）在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，要求支付职工工资待遇的；

（2）劳动者不遵守政府防控措施,导致被隔离治疗或接受医学观察，但要求支付工资的；

（3）对于用人单位因疫情停工停产、暂时性经营困难未及时足额支付劳动报酬的,要求解除劳动关系并支付经济补偿金的。

2、发包人的常见措施和观点

（1）对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费（生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行，建议属地咨询）。

（2）对受疫情影响导致企业生产经营困难的，可通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位；对暂无工资支付能力的，可与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。

（3）对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，应按正常劳动支付其工资；隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，应按医疗期有关规定支付工资。对此，企业应向员工索要相关证明文件。对在春节假期延长假期间因疫情防控不能休假的职工，可先安排补休，对不能安排补休的，依法支付加班工资。

（4）劳动者不遵守政府防控措施,导致被隔离治疗或接受医学观察,劳动者主张该期间劳动报酬的,一般不予支持。

（5）对于用人单位因疫情停工停产、暂时性经营困难未及时足额支付劳动报酬的,劳动者要求解除劳动关系的,应当审慎适用经济补偿金规定。

后记

只有理性才能科学，才能做到诚信，才能真正公平。故，当事人应在理性客观的评估和正确定义事件的基础上，应作出适出其分的承诺，诚实信用地予以履行并面对结果。如此，才能实现真正意义上的和谐共赢。

处理问题时，应注意两种错误是最致命的，其一，概念不清的错误；其二，逻辑不通的错误。而实践中，概念不清往往会导致很多问题的解决在根本上就走错了路。例如，定性其为“可免责的违约行为”，又通过“工程索赔”的形式提出要求，最后通过“情势变更原则”解决问题。哪怕结果可能歪打正着，在细究其中逻辑的时候，往往会发现无法自圆其说，又何谈为下一次提供经验？

笔者一直认为：善良目的只有通过程序的规范和逻辑的严谨来实现才可能是科学的、理性的。才能保证整体的完整性。

法律条款链接

1.《合同法》第一百一十七条第二款：

“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

2.《合同法司法解释（二）》第二十六条：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
3.《正确适用合同法司法解释的通知》

“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

4.《合同法》第一百一十三条第一款：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

5.《合同法》第一百一十九条第二款：

“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

6.《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第1.21规定：

“索赔：指在合同履行过程中,对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求.”

7.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款：

“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”

8.《合同法》第二百八十三条：

“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”

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