造价司法鉴定问题论文系列之五

要彻底理解工程价款往往需要兼具法律知识和造价知识，但实践中常常会出现造价师为律师、法官“科普”，律师、法官帮造价师“普法”“画面”，而这也导致，诉讼中可能出现法官的过度释明、鉴定机构的过度鉴定、律师的质证缺乏等情况。

鉴于工程价款鉴定报告的特殊性，其时间、场地等限制原因，往往导致其不能做到“开封查验”，就某些专业性问题只能“形式审查”后“打包封箱”，最终经由判决书“打包入库”。这无疑不利于最大限度维护当事人的权益。

笔者认为，导致上述问题最重要的原因在于：法律思维和专业考量无法融合，而解决上述问题最有效的方式在于：全面跟踪造价司法鉴定全过程。

本篇拙作是以笔者提供《工程价款鉴定非诉法律服务》中的体现，也是笔者就造价司法鉴定撰写的第五篇论文。观点不一定正确，陈述一定不够严谨，内容一定片面，望大家不吝指正。

一、工程价款鉴定的前提是双方未能达成结算合意

建设工程合同的工程价款属于市场价。因此，其以承发包双方最终合法合意为准。若双方协议约定的计价方式是固定价，原则上不存在结算，此时也不存在鉴定与否的情况。若双方约定的计价方式不是固定价，原则上需要双方进行结算。此时，若承包人与发包人就工程价款结算达成合意了，则不存在司法鉴定的前提。

工程价款司法鉴定的前提必然是承包人或发包人就另一方提出（或审核）的数额有争议，即：工程价款结算未能达成结算合意。

二、造价咨询企业的审价报告原由上仍可申请鉴定

如上文所述，工程价款鉴定的前提是双方未能达成结算合意，而工程价款结算一定是在承包人和发包人之间进行，即便由第三方参与，往往也仅是受托人而已，因此，不可能由第三方来决定结算价款。没有特别约定，通常认为工程造价咨询单位出具的审价报告就是一份咨询报告，不能仅凭一份咨询报告而认为结算过，法律认为此时的状态就是尚未结算，存在司法鉴定的前提。

只有承发包双方约定以审价报告作为结算依据，才不存在司法鉴定的前提，但是，结算双方还是承发包双方，仅借用审价报告内容作为结算协议内容而已。

三、承发包双方可就未达成一致部分申请价款鉴定

如上文所述，工程价款鉴定的前提是双方未能达成结算合意，未能达成结算合意可以是整个竣工结算，当然也可能部分达成结算合意，部分未能达成结算合意，此时，达成结算合意部分不存在鉴定的前提，只有未能达成结算合意部分存在鉴定的前提。因此，可以，也应当就未成一致部分申请价款鉴定。

“就未成一致部分进行鉴定”不仅符合法理，且有利于审判效率，例如，双方仅就追加工程款存在争议的，则应当仅就追加工程款申请鉴定。而没有必要对整个的工程结算价款进行鉴定。

四、申请人一定针对对方主张的工程价款要求鉴定

工程价款司法鉴定的前提必然是承包人或发包人就另一方提出（或审核）的数额有争议，鉴定的申请一定是针对对方主张的工程价款提出异议才会发生，不会也不应当就自己主张的工程价款申请鉴定。而不应当教条地认为：申请工程价款鉴定一定是承包人，这既不符合逻辑，也与法理相悖。因此，申请人一定是针对对方主张的工程价款要求鉴定。

例如：工程竣工后，承包人提交竣工结算报告，但发包人怠于审价。此时，应由发包人申请鉴定。若承包人对发包人进行审核，而承包人不认可审核结算，则由承包人申请鉴定。

五、法院释明后仍不申请鉴定应承担不利法律后果

工程价款司法鉴定是对专业性问题存在争议而进行的，故法律规定法官在一定条件下需要释明，即：明确需要鉴定，由谁来申请鉴定。而如上文所述，工程价款的异议是动态的，可能是发包人有异议，也可能是承包人有异议，故由谁申请鉴定也是动态的，而不应教条认为鉴定申请人一定是承包人。

法官释明后，应当申请鉴定的申请人未申请的，应当承担举证不能的法律后果，但若一审时申请人未申请，二审才提出申请的，法院认为确有必要的，也可以同意申请鉴定。

六、工程价款鉴定人应当遵循“委托什么鉴定什么”

司法鉴定的本质是对对方观点或主张有异议而为反驳对方观点或主张的“专门性问题”希望得到专业鉴定结论的支撑，因此，鉴定结论属于证据种类之一。也因此，可鉴定的一定是存在异议的“专门性问题”，申请鉴定的事项和范围可以少于或等于“争议问题”的范围，但绝不应当大于“争议问题”的范围，而司法鉴定单位也只能就委托事项和范围进行鉴定。

例如，承包人仅就工程变更追加款申请鉴定，此时，工程价款司法鉴定单位应仅就工程变更追加款进行鉴定，而不能就承包范围内的工程价款进行鉴定，若承包人对审价后的承包范围内价款有异议而未申请鉴，则由承包人承担举证不能的风险。

七、竣工结算价款的鉴定原则上不应当去现场勘验

由于工程竣工结算鉴定是以工程竣工为前提，因此，其最基础的技术依据是发包人（或监理人）认可的竣工图。若没有反诉，原则上不涉及工程质量等其他问题。而鉴于鉴定单位应遵循“委托什么鉴定什么”的原则，鉴定单位应根据提供的竣工图以及与之相关的资料进行鉴定，原则上不存在现场勘验的必要。

若进行现场勘验可能存在为一方当事人举证、将应付时点变为鉴定时点、将成本造价代替工程造价以及计量风险重新分配等一系列不利于工程价款鉴定公正性的情况。故，竣工结算价款的鉴定应对现场勘验应慎之又慎。

八、工程价款的鉴定需要经过“二道质证”的程序

就工程价款鉴定，申请人提交的证据材料必须先在法庭主持下就“三性”进行质证，由法庭判断哪些可以作为鉴定的基础证据。而鉴定单位只能依据通过质证后的基础证据进行鉴定，鉴定单位之后出具的鉴定报告仍需法庭另行组织质证，这就是笔者一直坚持的“二段质证”的观点。

鉴定单位只能（也只可以）采用经过质证后的证据进行鉴定。实际上，鉴定单位的鉴定工作自收到经过法庭质证的证据才正式开始，而鉴定报告应建立在其基础上并接受双方的第二道质证。

九、鉴定单位应当鉴定发包人应付的“工程价款”

笔者一直认为：工程价款可分为合同价款中的工程价款和承包人为按时保质完成建设工程所支付的成本价款。二者原则上彼此独立，互不干涉。就建设工程合同而言，承包人要求而发包人支付的只能是合同价款中的工程价款，而非成本价款。因此，发包人和承包人就工程价款发生纠纷绝大多数是发包人应付的工程价款。通常要求鉴定的也是发包人应付的工程价款，因此，鉴定单位也应当鉴定的是发包人应付的工程价款。

鉴定单位不可将“工程价款”与“成本造价”混为一谈，例如：要求以承包人提供“发票”或“合同”从而来证明“是否做过”、“价格是否真实”等等，这些行为可能就会产生以成本价款代替工程价款的结果。

十、律师提供工程价款鉴定非诉法律服务很有必要

实践中，对于鉴定报告的质证是存在难度的，因为工程造价兼有契约性和专业性。契约性需要具有一定法律专业知识，而专业性则需要相关建筑专业知识。两者兼备才能更好地确认造价。

为了保证建设工程案件的诉讼质量，维护当事人合法权益，重视和提高司法鉴定报告的质量是诉讼过程中的重中之重，其关键在于全过程跟踪造价鉴定，努力将瑕疵消灭在报告出具之前。而由专业律师在造价鉴定过程中提供非诉法律服务将有助于更好地实现这一目标。

后记

笔者认为，工程价款鉴定中三主体（法官、造价师、律师）应当“各行其是”。法官应当正确行使释明义务、组织好“二道”质证，明确法律定性问题。而造价师则应被动地采用经过质证的证据“委托什么，鉴定什么”，向法庭提供一份专业的鉴定报告。而律师应当主动参与鉴定过程，努力将“法律问题专业化、专业问题法律化”，最大限度地维护当事人的权益。

一个哲人曾经说过：感受比知识重要！理念比感受重要！以上工程价款鉴定的十个理念供大家参考。

法律条款链接

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》（以下简称“司法解释（一）”）第二十二条：

“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（二）》（以下简称“司法解释（二）”）第十二条：

“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”

3、《司法解释（二）》第十三条：

“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

4、《司法解释（一）》第二十三条：

“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

5、《司法解释（二）》第十四条

当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”

6、《司法解释（二）》第十五条：

“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”

7、《司法解释（二）》第十六条：

“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”

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