观点摘要

委托人拒绝继续组织三方对造价咨询人提交的审价初稿进行核对，咨询人下一步如何办？

若委托人以一种长时间沉默的不作为方式对待此事，则咨询人要求委托人在付清之前节点款项后解除双方签订的造价咨询合同。这种方案是否可行？

若对上述咨询人提出的方案，若委托单位同意造价咨询人要求解除合同，但由于正式竣工结算审价报告尚未出具，对付清节点款项的要求予以拒绝，则造价咨询单位如何合法地最大限度保障自身权益？……

本文以笔者承接的具体案件为例浅析其诉讼过程的要点、诉讼技巧、必要提醒等。虽然此案最终得以胜诉，但过程可谓一波三折。

前言

作为一名兼具工程造价专业知识的律师，笔者承接了不少工程造价咨询单位委托的案件。这些案件大致可分为两类，一类是造价咨询单位作为原告诉请要求委托人或施工单位支付拖欠咨询费的案件；另一类则是造价咨询单位作为被告要求承担审价报告瑕疵责任的案件。

其中，造价咨询单位作为原告的案件主要又可分为以下两类：其一是审价报告完成后委托人或施工单位不支付咨询费的案件；其二则是审价报告还没有出具前委托人就终止合同而不支付咨询费的欠款追讨案件。

近几年，第二种欠款情况的发生频率明显增大。由于对于审价报告属性、委托合同解除权定性等问题的认识不够明确，委托人往往随意解除造价咨询委托合同后“一走了之”。对此，造价咨询单位往往只要求委托人付清节点款项……

本文以笔者承接的具体案件为例浅析其诉讼过程的要点、诉讼技巧、必要提醒等。虽然此案最终得以胜诉，但过程可谓一波三折。

案例简介

2016年1月，发包人某建设工程开发公司(以下简称“委托人”)就其开发建设的工程项目委托某工程造价咨询单位（以下简称“咨询人”）提供全过程工程造价咨询服务。

双方在签订的《全过程工程造价咨询委托合同》（以下简称“造价咨询合同”）中明确：全过程造价咨询服务主要包括二部分：一部分是过程中的价格投制，包括进度款的审核、工程签证的核定等工作；第二部是竣工结算审价。

由于竣工结算审价咨询费按核减率进行计取，故为了该合同的顺利签订，咨询人投标报价时的第一部分的造价咨询费较低，基本保本，利润主要立足于第二部分竣工结算审价中。

而第二部分竣工结算审价的咨询费约定分两次支付。第一次是委托人收到咨询人提供的竣工结算审价初稿后五天内按初稿的核减额相应的咨询费按30%支付；第二次是委托人收到竣工结算审价终稿的核减额相应的咨询费支付竣工结算审价咨询费的余额。

2017年7月，工程通过竣工验收。8月，委托人将施工单位提交的竣工结算文件交给咨询人，同年10月，咨询人向委托托人递交竣工结算审价初稿。委托人在支付部分首付款后，就施工单位对初稿的异议组织三方核对。但自2018年3月起，委托人突然不再组织三方核对，即便咨询人几次催促仍不予理睬。

咨询人希望委托人支付还未付足的首付款并结束双方的合同关系，但委托人以竣工结算审价工作尚未全部完成而拒付。不得已，咨询人希望通过诉讼方式讨要首付款的余款。

诉讼策略

笔者接受该案委托后，认为首先至少应弄清以下几个问题：

1、委托人拒绝继续组织三方对造价咨询人提交的审价初稿进行核对，咨询人下一步如何办？

2、若委托人以一种长时间沉默的不作为方式对待此事，则咨询人要求委托人在付清之前节点款项后解除双方签订的造价咨询合同。这种方案是否可行？

3、若对上述咨询人提出的方案，若委托单位同意造价咨询人要求解除合同，但由于正式竣工结算审价报告尚未出具，对付清节点款项的要求予以拒绝，则造价咨询单位如何合法地最大限度保障自身权益？

本案的造价咨询服务费用包括两部分，即全过程造价控制的咨询费和竣工结算的咨询费。其中，前者工作时间长并需驻场，故主要利润在于第二部分竣工结算审价。

即便委托人同意造价咨询人要求解除合同，但若以正式竣工结算审价报告尚未出具为由而拒绝支付节点款项余款，对造价咨询人也是不公平不合理的！

故，笔者首先要求造价咨询人再次向委托人发函，希望委托人继续组织与其施工单位就初审稿进行核对。在委托人仍沉默对待的情况下，笔者建议，造价咨询人以已有资料及核对会议成果出具最终审价报告并寄送委托人和施工单位，并发文委托人要求支付全额审价款的余款。

在委托人不予理会的情况下，笔者作为咨询人的代理律师向法院递交诉状，要求委托人支付审价款余款并支付相应的利息，同时承担相应、诉讼费用。

代理意见

首先，委托人确认已收到咨询人提供的证据已充分证明其已完成的工程竣工结算审价初稿。并且，委托人在收到工程竣工结算审价初稿后支付部分首付款，组织三方对工程竣工结算审价初稿进行核对。

其次，咨询人在委托人组织下确实完成了对初稿异议部分的绝大部分核对工作。剩余未核对的异议部分因委托人故意所致，且咨询人有充分证据证明已多次催告委托人组织剩余核对，但委托人均以不作为的沉默方式予以拒绝。

最后，咨询人不得已根据已核对部分对初稿进行的调整，并出具正式竣工结算审价报告。对此，委托人也确已收到。所以，咨询人已按约定完成竣工结算审价工作。咨询人提交的证据也充分证明竣工结算审价初稿剩余异议部分未核对完全在于委托人未履行配合义务。

有鉴于此，咨询人有理由认为委托人的行为已符合恶意阻挠条件成就视为条件成就的情况，理应支付审价款的余款及利息。

庭审技巧

综上，此类案件往往表现为委托人的主观故意和客观上不作为从而逃避支付相应咨询费用。由于该行业的专业性特点，为便于说清、道明、捋顺其法律事实，笔者结合自身经验，提出几点庭审小技巧供大家参考：

1、针对一本正经胡说八道的，迅速切入法律本质

实践中，有些恶意违约者往往会貌似有理有据地胡说一通，此时为了提高审判质量和效率。笔者建议，对此应当迅速切入法律本质。

2、针对不懂装懂生搬应套的，免费进行专业培训

实践中，有些恶意违约者仗着建设工程的专业性特点，往往生搬应套一些专业概念以掩饰自己的违约行为。笔者建议，对此应用简洁通俗的语言予以说透。

3、针对不顾规则无理取闹的，明确坚持正确做法

违约者往往会不顾规则企图将问题复杂化，如：随意不断举证、无理要求追加第三人等。笔者建议，对此应态度明确，坚持正确做法。

4、针对脱离实践蹩脚表演的，多维还源事件真相

为了掩盖事实真相，违约者往往会编造一套虚构的“故事”“混淆视听”。为此，笔者建议，根据双方提供的证据，从专业、法律、惯例等多角度还原客观事实。

法庭观点

法庭认为：根据原告（即咨询人）和被告（即委托人）庭审时陈述，可以认定对原告提供的审价初稿三方进行了部分核对。由于后续被告没有组织核对，未履行合同约定的配合义务，从而使原告无法与承包人就剩余部分的异议进行复核。故，原告无法制作出经完全复核后符合被告要求的最终审价报告。

之所以原告未能制作最后能够得到符合被告要求的审价报告，其原因来自于被告未予配合进行三方对账造成，故被告对原告无法制作出符合双方协议要求的最终审价报告这一后果负有一定责任。鉴于原告实际已制作了审价初稿，本院可以该初稿核减工程款为依据，酌定相关报酬。

理论评析

1、工程造价咨询合同解除权问题

除协议解除外，合同的解除权主要有三种状态：不可抗力、一方根本违约及法定任意解除。其中，法定任意解除是指合同法分则中明文规定的一方或双方享有任意解除权。如：托合同的委托方和受托方均有法定任意解除权；承揽合同的定作人有法定任意解除权。

笔者认为，通常的工程造价咨询合同既不属于《合同法》分则有名的委托合同，也不属于《合同法》分则有名的承揽合同。其次，即便其适用法定任意解除权的规定，若委托人在行使法定任意解除权后，也应承担所造成工程咨询单位损失。

2、工程造价审价报告性质问题

工程造价咨询单位在出具最终审价报告之前会要求三方（即发包方、承包方、工程造价咨询方）对审定单进行盖章，而承发包双方的最终结算也往往会以审价报告作为依据。故，实践中人们往往误认为审价报告具有结算协议的性质。

从《施工合同纠纷司法解释（二）》第十三条可以明确看出，审价报告的本质是咨询报告而非结算协议。

3、工程咨询费用支付主体问题

实践中，工程造价审价费用往往在一定核减率下由发包人支付，超过一定核减率的部分则由承包人承担。因此，在追讨咨询费用的案件中可能会发生同时将发包人和承包人列为被告的情况。但这往往会将简单案件复杂化。

合同的基本要素是当事人、标的和数量，而当事人是指要约方和承诺方。故依照合同相对性理论，建立合同只以要约方和承诺方双方为基础，合同也只约束该两方。换而言之，即便审价委托合同中约定承包人的付款义务，其也不一定会对承包人起到约束作用。

故实践中，笔者认为应尽可能明确分割合同关系，即由发包人与承包人单独约定，超出一定核减率造成的审价费用由承包人承担，并由承包人支付给发包人。这不仅有利于保证工程造价咨询的独立性，也有利于日后权益的维护。

4、委托人不履行配合义务问题

审价合同中的委托人应没有任意解除权，即便存在，合同解除后也应赔偿造成其给咨询人造成的相应损失。

实践中，作为委托人的发包人往往选择折中之举，即既不解除合同也不配合审价核对。更有甚者，依据初稿数据与承包人达成私了，从而克扣咨询费用。

首先，诚信原则是合同法的基本原则，贯穿合同订立的全过程。履约过程中，只要约定合意合法就应诚信履行。若不履行，无论因主观还是客观原因，均属违约。合同法更明规定，恶意阻止条件不成就的视为条件成就。

其次，《施工合同人纠纷司法解释（二）》第十三条可以明确看出，法律认为审价报告的本质是咨询报告，故当事人在与委托人签订造价咨询合同中应尽可能不涉及第三方。即便须涉及也应尽可能明确义务主体及不履行该义务的后果。

最后，工程造价咨询单位应提高警惕，在发现委托人有不予配合的可能时，就注重各方面的证据收集，及时诉讼。

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