前言

2020年12月22日，中华人民共和国住房和城乡建设部通过官方网站发布《住房城乡建设部和市场监管总局关于印发〈建设项目工程总承包合同〉（示范文本）的通知》（以下简称“印发示范文本的通知”）。其中明确：

2021年1月1日起执行（GF—2020—0216）《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（以下简称“《20版总承包合同（示范文本）》”）。同时，废止原（GF—2011—0216）《建设项目工程总承包合同示范文本（试行））》（以下简称“《试行版总承包合同（示范文本）》”。

笔者认为，正确理解《20版总承包合同（示范文本）》从而避免风险是承发包双方的当务之急。故，笔者归纳总结了其值得商榷的十个问题并提出律师建议。希望能够帮助承发包双方迅速掌握其重点、要点，减少疑惑，化解纠纷。

本文仅对前五个问题进行解读，包括示范文本的法律地位问题、其文件组成及解释顺序、价格调整的依据、索赔问题等。剩余问题的相关论文，笔者将在之后陆续撰写，望各位读者不吝指正。

一、适用条件和法律地位的问题

【主要条款】

1、《印发〈建设项目工程总承包合同〉（示范文本）的通知》第二条：

“《示范文本》适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包承发包活动。

2、《印发〈建设项目工程总承包合同〉（示范文本）的通知》第三条：

“《示范文本》为推荐使用的非强制性使用文本。合同当事人可结合建设工程具体情况，参照《示范文本》订立合同，并按照法律法规和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。”

【法理分析】

1、该示范文本仅适用房建和市政工程项目

该示范文本仅适用房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包承发包活动，其他工程并不适用该示范文本，其实，除了房屋建筑和市政基础设施项目外，建设工程还有铁路工程、公路工程、水利工程、电力工程、港口与航道工程、机电工程、矿山工程、石油化工工程、通信工程等，所以，该示范文本的适用范围相应当有限。

建设工程总承包是将工程建设实施工阶段的勘察、设计和施工一并发包给承包人，原则上，发包人不承担商业之外的风险，因此，笔者认为：相比房屋建设或市政工程而言，其他工程更适合同工程总承包模式。

2、是否选用该示范文本应由承发包双方决定

理论上，合同可以通过行为，也可以通用语言或文字进行订立，既便法律或双方约定必须用文字订立的，若双方已通过实际行为体现了合意，该合同还是成立的。所以，合同成立的关键在于合意，选用何种形式合意是意思自治的一种体现，而选用什么版本来表达双方书面的合意则更是当事人自已的事。

是否选用该示范文本或是否参照该示范文本应当由承发包双方决定。而示范文本中的通用条款中，往往存在一些值得商榷的、或不明确、或与承发包双方合意不一致的条款，故，笔者认为：当事人可以选择采用通用条款中的具体条款，也可以直接修改或删除某些条款。

【律师建议】

1、对该示范文本中的通用条款应全面了解，尤其对涉及承发包双方主要权利和义务的内容应配有相应管理制度,进行专项专人负责。

2、若该示范文本通用条款中值得商榷的、或不明确、或与承发包双方合意不一致的条款，尽可能在通用条款中直接删除或修改。

3、若某种原因，该示范文本通用条款不得删除或修改的,则承发包双方应在专用条款中明确坚定的表达承发包双方的真实合意。

二、合同组成及解释顺序的问题

【主要条款】

《20版总承包合同（示范文本）》（协议书）第六条：

“合同文件构成

本协议书与下列文件一起构成合同文件：

（1） 中标通知书（如果有）；

（2） 投标函及投标函附录（如果有）；

（3） 专用合同条件及《发包人要求》等附件；

（4） 通用合同条件；

（5） 承包人建议书；

（6） 价格清单；

（7） 双方约定的其他合同文件。

上述各项合同文件包括双方就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的合同文件应以最新签署的为准。专用合同条件及其附件须经合同当事人签字或盖章。”

【法理分析】

1、应将招标文件列为合同文件的构成

法律要求招标文件应当包括所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。而工程项目的招标文件中还应明确标段划分、工期确定等专业内容。而投标文件仅要求不得违背招标文件中的实质性内容。

结合法律对招标文件和投标文件的要求，笔者一直认为，应将招标文件列为合同文件的构成中，否则有可能难以还原承发包双方就实质内容的招标合意。若不能还原承发包双方就实质内容的招标合意的话，则判断“阴阳合同”就存在难度，笔者的这一观点与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“最高院施工合同司法解释（二）”）第十条的精神一致。

2、并非一定同一类内容以最新签署为准

处理私权利的民法更关注的是权利人的真实意思表示，即更强调“意思自治”。因此，通常情况下，后合意可以改变前合意，但法律对处理私权利的意思表示并非绝对不干涉。为了保证公序良俗和公共利益，法律对违反法律强制性条款的合意是不予认可的。因此，“后合意可以改变前合意”的前提在于双方的合意不违反狭义法律中的效力性强制性规定”。

笔者认为：“属于同一类内容的合同文件应以最新签署的为准。”的表述明显存在瑕疵，至少是不周全。该表述与《立法法》《招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“最高院施工合同司法解释（一）”）相关条款矛盾。

【律师建议】

1、经过招标发包所签订的合同文件应当包括招标文件、投标文件和中标文件、以及协议书、通常条款、专用条款、附件等。

2、直接发包的合同解释原则上以后合意为准；而招标发包的合同解释应当分为实质性内容和非实质性内容分别规定。

3、签约时合同文件可以约定盖章即可，由于工程总承包合同内容往往较多，因此，若有可能，所有合同组成部分的文件均加盖骑封章。

三、默示认可与法律适用的问题

【主要条款】

1、《20版总承包合同（示范文本）》（通用条款）第19.2条第（2）项：

“工程师应按第3.6款[商定或确定]商定或确定追加的付款和（或）延长的工期，并在收到上述索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后及时书面告知发包人，并在42天内，将发包人书面认可的索赔处理结果答复承包人。工程师在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的42天内不予答复的，视为认可索赔。”

2、《20版总承包合同（示范文本）》（通用条款）第1.3 条：

“合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。

合同当事人可以在专用合同条件中约定合同适用的其他规范性文件。”

【法理分析】

1、“默示认可”不宜在通用条款中规定

民事法律行为可以采用书面、口头及行为三种形式。而行为可分为作为和不作为。在合意中，双方可以约定某一不作为的行为所代表的意思，这就是通常所指的“默示认可”。由于“默示认可”本质上是属于间接表达，因此，该约定应当是明确具体的。包括：（1）明确前提，即在什么前提下适用该约定；（2）明确时间，即一方“默示”多少时间才视为“认为”；（3）明确内容，即到底“认可”是什么内容。

示范文本的通用条款本质上并非承发包双方的直接合意，且实践中通常不会对通用条款直接修改。因此，不宜在通常条款中规定“默示认可”的相关条款，即便约定，也未必会被法庭认可。

2、“默示认可”只能由狭义的法律规定

法律上认为两种方式规定的“默示认可”。其一是约定，即双方之前已有明确合意；其二是法定，即法律有明确规定。例如，法律规定受遗赠人在知道遗赠三个月内未明确表示接受的，视为以默示方式表达拒绝的意思表示。但需要注意的是，该法律应为狭义法律，即全国人大或其常委会制定的法律，而不包括行政法规、部门规章以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。

无论从立法角度，还是立法水平现状，法院通常不认可狭义法律外的法律法规对于“默示认可”的规定。而该示范文本中所称的法律是广义的法律，则存在若法律中有“默示认可”条款的适用问题了。

【律师建议】

1、在专用条款中对该示范文本通用条款中所有的“默示认可”约定进行重新直接合意。

2、若无法做到上述情况,则双方当事人应对通用条款中的“默示认可”进行归纳,制定相应管理规程及警示程序,避免“被”认可。

3、对明确不利或不公平的部门规章在专用条款中进行特殊约定，或对本合同适用的法律条款在专用条款中进行重新定义。

四、价格调整与成本价款的问题

【主要条款】

1、《20版总承包合同（示范文本）》（通用条款）13.8 市场价格波动引起的调整：

“13.8.1 主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的，双方按照合同约定的价格调整方式调整。……”

2、《20版总承包合同（示范文本）》（通用条款）13.7 法律变化引起的调整：

“13.7.1 基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第13.8款[市场价格波动引起的调整]约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。基准日期后，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。……”

【法理分析】

1、固定总价与承包人花费成本价无关

建设工程合同约定的工程造价是承包人保质完成工程发包人应支付的物化劳动的对价，属于市场价。只要合意合法，双方均应当诚信履约，任何人不得干涉。而承包人为保质完成工程所支付的费用则是成本造价，原则上与发包人应支付的工程造价没有关系。尤其对于建设工程总承包通常采用的固定总价而言，更与成本价无任何关系。

笔者认为：若基础价款超出一定范围由固定价转为可调价应是双方的合意结果，而不应是法定的结果。不仅如此，建设工程总承包通常采用的固定总价也不宜采用二段计价的方式。

2、工程总承包当事人应遵守法律和合意

通常情况下，行使私权利主要遵循意思自治原则，法律更关注权利人的真实意思。因此，法律不会设置过多强制性条款进行约束。当今的工程造价属性是市场价，换而言之，只要双方合意合法就应遵守，与成本价多少没有关系。

笔者认为：为了尊重双方合意，若因法律变化导致承包人在合同履行过程中的成本造价产生变化，原则上应以不改变合同造价为原则，除非法律明确规定之外。

【律师建议】

1、建议在该示范文本通常条款中删除此条，不应将当事人约定条款作为通常条款。采用纯粹固定总价，还是采用非纯粹固定总价的二段计价的方式，完全应当由承发包双方自行约定。

2、建设工程总承包中通常采用的是固定总价，若工期不长，业主要求明确，市场可预见性较强，则应采用纯粹固定价总价，在专用条款中明确强调价格不予调整的真实意思。

3、若建设工程总承包工期较长,业主要求具有弹性，并且存在可以采用二段计价的，在采用固定总价时，可在专用条款中约定一定程度的调整幅度。

五、索赔及“过期作废”的问题

【主要条款】

1、《20版总承包合同（示范文本）》 (通用条款)19.1索赔的提出：

根据合同约定，任意一方认为有权得到追加/减少付款、延长缺陷责任期和（或）延长工期的，应按以下程序向对方提出索赔：

（1） 索赔方应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向对方递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；索赔方未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加/减少付款、延长缺陷责任期和（或）延长工期的权利；

（2） 索赔方应在发出索赔意向通知书后28天内，向对方正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额、延长缺陷责任期和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；……”

2、《20版总承包合同（示范文本）》 (通用条款)19.4 提出索赔的期限：

（1） 承包人按第14.5款[竣工结算]约定接收竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。

（2） 承包人按第14.7款[最终结清]提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限均自接受最终结清证书时终止。

【法理分析】

1、不应当将索赔与违约赔偿混淆

索赔款是非因承包人原因产生为完成建设工程支出的费用；违约赔偿款是指因发包人违约行为而向承包人支付的赔偿费用，例如合同价款未按约定支付而承担的利息、承包人行使解除权要求发包人支付的预期利润等。索赔款和违约赔偿主要区别在于：

首先，只要非因自身原因造成的费用增加均可以此为由提出索赔。其次，工程索赔款的定量更繁杂且不成熟。再次，工程索赔的依据较为模糊。

2、不宜约定超过时间丧失索赔权

本质上，“超过约定时间不索赔视为放弃索赔权”的约定还是属于“默示认为”的范畴，因此，不宜以通用条款中约定，完全可以约定承包人应在一定时间内提出索赔，若不提出，承担不利的后果。若需要约定，承发包人双方可以在专用条款中进行约定。

法律上，虽然承认上述约定的前提下，为了慎重起见，还规定了两种恢复权利的途径：其一是发包人事后的追认，即：虽在约定时间内承包人没有提出，但发包人事后同意，法院予以认可。其二是承包人事后抗辩成功，即：虽没有在约定时间里提出，但承包人提出了合理抗辩事由，则法院也是予以认可的。

【律师建议】

1、为防止与违约行为混淆，建议明确工程索赔的概念。若有可能可以在专用条款加增加两种恢复权利的途径的约定。

2、索赔过期作废不利于双方权利行使，也不利承包人的利益，可在专用条款中予以调整。

3、若采用该示范文本时对上述事宜无法达成一致，双方均应加强索赔管理，尤其工程总承包人。

后记

民事主体“意思自治”后的“合法合意”应当得到尊重。行政单位出具的示范文本本质上仅供参考使用。但由于现行政管理和法治理念的原因，示范文本在实践中起到的作用要大得多。

“有所为，有所不为”是既不越位、也不错位。改革是要改不合理东西，而不是将正确东西改掉，更不是将错误东西加进来。

对由政府行政机关出具的示范文本，应当去除行政化的痕迹，法定内容亦不易太多，还原合同的本质。

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