背景介绍

2021年1月1日起，最高人民法院公布的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“21版施工合同司法解释”）开始施行。

2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“05版施工合同司法解释”）和2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“19版施工合同司法解释”）同时废止。

《21版施工合同司法解释》的出台主要基于《民法典》，是对《05版施工合同司法解释》、《19版施工合同司法解释》两版司法解释与《民法典》不一致的条款，以及本就需要修改或删除的条款进行了删选、修改和归纳。

《21版施工合同司法解释》的出台，引起业内人士极大关注。但笔者认为，在关注《21版施工合同司法解释》较之前两版司法解释修改了哪些之外，我们更应关注《21版施工合同司法解释》进行这些修改、删选的原因及法理基础。本文就原司法解释中未被《21版施工合同司法解释》选用条款进行简析，以期帮助大家了解本次司法解释删选的法理依据，供大家参考。

关于《21版施工合同司法解释》具体的修改和差异部分，笔者将会在之后的《21版施工合同司法解释》系列论文中陆续呈现。

数据分析

《05版施工合同司法解释》一共28条，《19版施工合同司法解释》一共26条。两者一共为（28＋26＝）54条。而《21版施工合同司法解释》一共有45条，则有9条条款存在差异。其中，其中7条条款未被先用，3条条款由原两条合并而成，1条条款完全新增。其中，未被《21版施工合同司法解释》选用的条款均是《05版施工合同司法解释》中的条款，具体为以下条款：

1、关于无效施工合同价款计算的第二条；

2、关于验收不合格工程款计算的第三条；

3、关于发包人取得单方解除权的第八条；

4、关于承包人取得单方解除权的第九条；

5、关于施工合同被解除后处理的第十条；

6、关于“阳阴合同”结算款的第二十一条；

7、关于施工合同诉讼管辖的第二十四条。

未被选用的主要原因

（一）“参照无效合同结算”本身错误

1、未被选用的条款

《05版施工合同司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

2、笔者之前的观点

笔者在2012年的论文中就认为，本条款赋予工程验收合格的实际施工人主张参照无效合同工程价款约定支付价款的权利是值得商榷的。

首先，《05版施工合同司法解释》第四条肯定了法院对实际施工人收缴非法所得权利的同时，却赋予其主张按无效合同结算是不妥当的。

其次，对于多份无效合同的情形，具体实践执行存在问题。同时，在此情况下，还可能存在实际施工人可能取得价款高于承包人的情形，这显然是对承包人不公平，也与建筑法立法宗旨矛盾。

最后，无效合同自始无效，除独立存在的争议条款外均不被法律认可。本条款在定性上认可无效合同的做法与法律规定不相一致。

当时笔者就认为，施工承包合同无效但工程合格的，发包人支付给实际施工人的价款应当是其发生的成本性工程造价。因为，无效合同首选的处理方式是“相互返还”。在不易或不能返还情况下，才考虑折价补偿。因此，施工承包无效的，发包人对承包人的折价补偿理论上应当以返还承包人实际花费为根本目的。

3、整体理解的要点

（1）《19版施工合同司法解释》解决数份无效合同结算问题

若数份无效合同，《19版施工合同司法解释》第十一条遵循“行为优先，后签为准”的原则进行处理，解决数份无效合同下的结算问题。

（2）《21版施工合同司法解释》基本否定“参照无效合同结算”

《21版施工合同司法解释》未选用《05版施工合同司法解释》第二条，基本否定“参照无效合同结算”的观点。并且，其在第二十四条中明确，“参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。

（3）“参照约定折价补偿”的说法值得讨论且存在操作困难

《21版施工合同司法解释》第二十四条规定，无效合同“参照约定折价补偿”，仍与无效合同理论存在一定矛盾。同时，实践中对于“参照约定”、“折价补偿”，明显存在操作难度。

（二）“按中标备案合同结算”需要前提

1、未被选用的条款

《05版施工合同司法解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

2、笔者之前的观点

笔者认为，《05版施工合同司法解释》第二十一条不仅适用于强制招标的建设工程项目，而应适用于所有经过招标发包的施工承包合同。因为中国境内进行的招标投标活动均应受《招投标法》调整，即只要该建设工程项目经过招标就应适用，与其是否属于强制招标、公开招标类型无关。所以，一旦当事人选择通过招投标方式建立施工承包合同关系的，就应当遵守《招投标法》。

而《05版施工合同司法解释》第二十一条的法理基础主要来自于《招标投标法》第四十六条。因此，原针对该条款，笔者在2012年的论文中就认为：将“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”表述为“按招标合意作为结算依据”更能反映立法本意。

从理论上而言，行政备案部门对备案合同具有审查义务。若发现实质性内容违背招标合意，有权责令改正并可处以行政罚款。但若行政单位未发现而予以备案，依据立法原意，行政部门的过失行为并不能将与中标合意相悖的计价标准成为有效条款而作为结算依据。因此，“按中标备案合同结算”是以存在备案且备案的同是阳合同为前提的。

3、整体理解的要点

（1）《19版施工合同司法解释》确立“按招标合意进行结算”

由于实践中行政备案往往仅进行形式审查，“按备案中标合同结算”的前提可能不存在。故，《19版施工合同司法解释》第十条明确，“按招标合意进行结算”。

（2）《21版施工合同司法解释》否定“按中标备案合同结算”

《21版施工合同司法解释》未选用《05版施工合同司法解释》第二十一条，从而否定了“按中标备案合同结算”的观点，而《21版施工合同司法解释》的第九条进一步明确了“自愿招标也按招标合意进行结算”。

（3）“按招标合意进行结算”除需理念转变外操作上仍有困难

虽然法律否定了“按中标备案合同结算”，提出“按中标合意进行结算”的理念。但实践中接受并运用还需要一定时间，结合行政单位出台的示范文本未将招标文件列为合同组成部分，法理与实践的衔接还存在一定阻碍和困难。

（三）“发包人具有法定单方解除权”可能性增加

1、未被选用的条款

（1）《05版施工合同司法解释》第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

（2）《05版施工合同司法解释》第九条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”

2、笔者之前的观点

生效合同除协议解除外，还有不可抗力解除、违约解除、法定解除等，其中，法定解除是指《民法典》第三篇第二分编典型合同中明文规定的一方或双方享有任意解除权。例如，第七百八十七条规定的承揽合同定作人享有法定单方解除权。而建设工程合同作为特殊承揽合同，相对于定作人的发包人是否有法定单方解除权一直值得探讨。

笔者之前认为，《05版施工合同司法解释》第八条和第九条，不仅肯定工程质量、工程期限和工程价款属于施工承包合同的实质性内容，更通过对合同一方因对方根本违约而取得解除权的情形进行具体明确，限制合同解除，间接否定了发包人的法定单方解除权。这一观点也是当时的普遍观点。

但结合多年实践，笔者认为这一观点非必一定正确。因为建设工程合同具有一定的人身性，赋予发包人法定单方解除权，不仅适合法理，且有利于发包人现场管理和工程质量的保障。《民法典》也明确，“建设工程合同是特殊的承揽合同”，“而承揽合同中的定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同”，况且，若发包人行使法定单方解除权造成承包人损失的，还是需要承担赔偿损失的。

3、整体理解的要点

（1）《05版施工合同司法解释》基本排除“发包人法定单方解除权”

虽然通过法理推定，作为特殊定作人的发包人应当具有法定单方解除权。但由于为了稳定建筑业市场的需要，《05版施工合同司法解释》第八第九和第十条可以解读为通过明确承发包双方的根本违约解除权达到限制解除权的目的，从而排除了“发包人具有法定单方解除权”。

（2）《21版施工合同司法解释》使“发包人具有法定单方解除权”可以讨论

《21版施工合同司法解释》未选用《05版施工合同司法解释》第八、第九、第十条，而同时施行的《民法典》也明确“建设工程合同是特殊的承揽合同”“而承揽合同中的定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同”。这似乎意味着，发包人享有法定单方解除权的可能性提高了。

（3）确定“发包人具有法定单方解除权”一定要慎之又慎

明确“发包人具有法定单方解除权”一定要慎重，最高院也应当尽快予以明确。作为相关从业人员，尤其是建设工程合同当事人的发包人和承包人应当密切关注此问题。另外，若发包人确有法定单方解除权，则造成承包人损失的赔偿范围是否与其根本违约解除施工合同而赔偿承包人损失的范围相同则完全是一个值得探讨的问题。

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