前言

2021年1月1日起，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“21版施工合同司法解释”）开始施行。

之前，笔者就21版施工合同司法解释发表了两篇文章，其中《评析“21版施工合同司法解释”十五个亮点》（上篇）仅对前八个亮点进行了解析。

今天笔者就剩余的七个亮点进行评析，作为《21版施工合同司法解释》系列论文之三进行发表。该七个亮点是：

第九个亮点：  分包合同无效应分两个层次判断

第十个亮点：  发包人原则上不应承担技术风险

第十一个亮点：并非所有的竣工均通过验收进行

第十二个亮点：市场价的工程造价并非成本造价

第十三个亮点：签证仅是承包人权利数化的凭证

第十四个亮点：审价报告是咨询意见不具结算性

第十五个亮点：工程款支付不以结算完毕为前提

亮点九：

分包合同无效应分两个层次判断

一、具体条款

1、《21版施工合同司法解释》第一条：

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

二、简要评析

施工分包合同本身也是施工承包合同，区别在于其是由总承包人自业主处取得承包权后再发包。因此，判断施工分包合同是否有效应当分为两个层次进行。

首先，判断施工承包合同是否有效。判断施工承包合同是否有效主要从两方面进行：第一，“基本要素”是否存在瑕疵；第二，“发包行为”是否存在瑕疵。前者包括不具有发包人资格的无效，即无承包权（或承包权已分包完毕）；不具有承包人资格的无效，即无相应资质，包括借用资质和超越资质；后者包括直接发包行为瑕疵的无效，即违反《民法典》第一百五十三条第一款；招标发包行为瑕疵的无效，即中标无效。

其次，判断其“分包行为”是否有瑕疵从而可能造成施工分包合同无效。主要也从两方面：第一，转包而无效；第二，违法分包而无效。为此，《21版施工合同司法解释》通过在两款条文予以明确：

施工分包合同有效的前提是施工承包合同本身有效，然后再是“分包行为”不存在瑕疵，即未进行违法分包或转包。

三、笔者提醒

1、该条第一款是判断施工承包合同是否有效的条款。笔者认为，必须招标仅适用于业主的发包项目，故该条的第一款第（三）项的判断标准不适于施工分包合同。

2、总包人要善于承担和转换承包人与分包人两种不同角色。总包人对上是承包人，要履行承包人按时保质完成建设工程的义务；对下是发包人，要履行发包人按时足额支付工程价款的义务。

亮点十：

发包人原则上不应承担技术风险

一、具体条款

1、《21版施工合同司法解释》第十三条：

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

(一)提供的设计有缺陷;

(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

(三)直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

2、《21版施工合同司法解释》第十四条

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

二、简要分析

保质完成建设工程的义务毫无疑问地属于有资质的承包人，而发包人的最主要义务是按时足额支付工程款。因此，理论上而言，发包人不承担技术风险。

但该说法在实务中并不绝对。发包人可能因其行为违法违规而承担技术风险，如未经验收擅自使用、违法变更等。也可能因其干涉承包权而承担技术风险，如发包人要求指定分包、发包人提供不符合强制性标准的甲供材等。其次，发包人还可能基于分别发包（即将勘察、设计、施工分别发包给不同承包人）导致的各承包人归责存在问题而承担技术风险。为此，《21版施工合同司法解释》明确如下：

若发包人将未经验收的工程擅自使用，则承担非主体工程之外的技术风险；并且，若发包人在“甲供料”、“指定分包”等行为存在过错，也会承担相应的技术风险。

三、笔者提醒

1、法律对承包人“质量不符合约定”的责任承担包括返修和保修，因此，笔者认为，发包人擅自使用的，承包人应仅对地基基础工程和主体结构部位承担保修义务，即对使用部位不仅不承担返修义务，也不承担保修义务。

2、无论发包人是否擅自使用，亦或是竣工后保修期满，只要在合理使用寿命内，承包人就应当保证主体工程的质量。因此，保证主体主体的质量是承包人工作的基本底线。

亮点十一：

并非所有的竣工均通过验收进行

一、具体条款

《21版施工合同司法解释》第九条：

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

二、简要评析

法律规定，未经验收或验收不合格的建筑工程不得交付使用。若发包人使用了未经验收的工程，相应的行政单位可以责令该发包人改正并予以罚款等行政处罚。因此通常情况下，完工工程均应经过验收。“验收合格”方可“工程竣工”。实务中，往往将“验收合格”等同于“工程竣工”，故常常导致这样的惯性思维，即工程竣工只有通过验收合格来实现。

但事实并非如此，验收合格并非一定是竣工的前提，验收合格也不一定马上竣工。实践中甚至还会出现竣工在前验收在后的情形。为此，《21版施工合同司法解释》明确如下：

从承发包双方的角度而言，工程竣工可以通过约定确定。若未约定，则遵循“验收合格之日、提交竣工验收报告之日、发包人擅自使用之日”依次确定。

三、笔者提醒

1、虽然法律规定发包人不得使用未验收的建设工程，但笔者认为：该规定仅属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，因此，在实务中有可能存在竣工在前验收在后的情况。

2、实践中存在发包人拖延验收以达到默示认可的可能。对此，笔者认为，法律法规应当规定相应合理期限，以阻止发生发包人在收到承包人提交的竣工验收报告后无限拖延的情况。

亮点十二：

市场价的工程造价并非成本造价

一、具体条款

1、《21版施工合同司法解释》第十九条：

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

2、《21版施工合同司法解释》第二十八条：

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

二、简要评析

对某一承包人而言，为建造相同建设工程所支付的费用主要由自身管理水平和技术水准所决定，这就是成本造价。但是，施工承包合同中的工程造价则是通过市场竞争的结果，受供求关系和博弈技巧等因素所影响的，因此，理论上而言，工程造价与承包人的成本造价无关。

建设工程合同中的工程造价曾是政府定价，加上对国有投资内部控制的扩大解释，政府对其的管理力度往往有增无减。而当时政府定价主要通过可调价的定额来体现。而可调价中的价格通常的调整因素包括法律和国家政策变化的影响、工程造价管理机构的价格调整等。也因此，实践中往往会将对工程造价的市场价属性认识不清，且将“工程造价”与“成本造价”混为一谈。为澄清这一点，《21版施工合同司法解释》明确如下：

现在的工程造价就是属于市场价，只要合法合意就应得到遵守。若没有合意，则按相应行政单位出具的市场平均价执行；若企图通过鉴定成本价来评价工程造价的，法律一般不予允许。

三、笔者提醒

1、必须从中国经济形态出发，做好政府相应部门正确定位，澄请司法解释逆向推理的误解，建立工造价属于市场价的理念，明确工程造价与成本造价是两个不同概念。

2、最高人民法院的《21版施工合同司法解释》中有关工程造价的相应条款，笔者认为：不仅法理正确，而且切合实际，同时也有相应的专业性。建议与工程造价有关的行业人员，尤其是造价工程师应当认真学习，深刻领会。

亮点十三：

签证仅是承包人权利数化的凭证

一、具体条款：

1、《21版施工合同司法解释》第二十条：

当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

2、《21版施工合同司法解释》第十条：

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

二、简要评析

工程签证可分为“工程变更签证”和“工程索赔签证”。通常会认为，没有发包人签字（或盖章）的签证不能作为价款或费用计算依据，也不能作为工期是否顺延的依据。甚至很多示范文本也持这种观点。

笔者认为，承包人对“工程变更”或“工程索赔”均会产生一定的费用或价款，或会造成工期延长，这均需要发包人承担，也是承包人的权利。既是权利，原则上就无需对方同意。而通常所称的签证，其本质仅是发包人肯定承包人权利量化的凭证。若发包人签字，则就工程变更或工程索赔权利的相应量化予以认可，原则上就应执行。若发包人没有签字，承包人本身具有权利的权利也不会因此消失。为肯定这一点，《21版施工合同司法解释》明确如下：

只要能证明“工程变更”或“工程索赔”的事项存在，且合法合理，承包人的相应权利就已存在。即便“逾期不提出视为无权利”的约定成就，也可能由于发包人同意或承包人合理抗辩成立而例外。

三、笔者提醒

1、应改变发包人、造价工程师，甚至承包人“没有签证就没有权利”的老观念。但是，笔者认为：承包人在接纳新理念后如何提高合同履行过程中相应证据的收集能力则是实践中的一大问题。

2、为避免因表见代理等超越权限而产生对发包人不利的情形，笔者建议：在施工承包合同中应尽量约定现场代表权限和工程监理权限，明确工程签证签署程序，若发现并非发包人意思的变更，应第一时间禁止。

亮点十四：

审价报告是咨询意见不具结算性

一、具体条款：

《21版施工合同司法解释》第三十条

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外

二、简要评析

发包人（或与承包人共同）委托的工程造价咨询单位就双方签订的建设工程施工合同工程造价进行审价时，往往在出具正式审价报告前，要求三方（工程咨询人、发包人、承包人）对初审结论盖章。常常有人因此认为审价报告具有结算性，任何一方均应当按审价报告履行。

但其实，发包人（或与承包人共同）与工程造价咨询单位签订的往往仅是委托合同，而三方盖章仅是咨询人出具正式报告的前置程序行为。因此，若没有特别的约定外，工程造价咨询单位出具的审价报告不具有结算性，为理清审价报告是否具有结算性，《21版施工合同司法解释》明确如下：

工程造价咨询机构出具的报告是不具有结算性的，除非发包人和承包人在进行审价之前已就“该审价报告就是双方的结算”形成合意，或者审价报告出具后双方确认。

三、笔者提醒

1、要使审价报告具有结算性可通过以下两种方式：（1）事先约定，即在施工承包合同中明确合意：审价报告可视为双方结算协议。（2）事后确认，即在双方在审价报告出具后双方予以确定。

2、要明确审价报告的本质就是咨询报告。同时，笔者建议：造价咨询单位应取消在出具正式报告前要求三方盖章的程序行为，加强咨询行为的独立性和科学性，在委托审价合同中约定允许一定的误差率。

亮点十五：

工程款支付不以结算完毕为前提

一、具体条款

《21版施工合同司法解释》第二十七条：

利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

二、简要评析

定作人在支付相应价款后，承揽人才有义务交付工作成果，否则承揽人有权扣留工作成果，这就是承揽人的法定留置权。

而建设工程合同作为特殊的承揽合同，理论上而言，承包人也应享有法定的留置权。但鉴于建设工程合同的标得物是不动产，而留置权不适用于不动产。故，法律赋予承包人优先受偿权。

正因为法律赋于了承包人的工程价款优先受偿权，从会对“后履行方在前履行方交付成果时付款”认识不足，再加上工程价款结算需要一定时间，往往就会形成“支付竣工结算余款的前提是结算完毕”这一错误认识，为了纠正这一观点，《21版施工合同司法解释》明确如下：

建设工程价款余款支付的法定时间是工程实际交付时间；若工程尚未交付，则以承包人提交竣工结算文件之日为支付时间、若竣工结算文件未交付，则以当事人起诉之日为支付时间。

三、笔者提醒

1、不要将竣工时间与支付竣工结算余款时间混为一谈。二者的法定时间也不同，后者是为建设工程已实际交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日。

2、对于承包人而言，不要持有支付工程竣工结算余款前提是竣工结算完毕的错误概念，尽可能不要在合同中出现“结算完毕后支付竣工结算余款”和约定。对于发包人而言，尽可能在合同中出现“逾期不结算视为认可”。的约定。

后记

任何真理均建立在一定前提下，而脱离这一前提必然走向僵化。只有将理论与实践相结合才具有实务操作性。

笔者希望通过“抛砖”起到“引玉”的作用，引起大家注意。习以为常的事并非是一定正确的事情。与时俱进、理性从容，从而提高自己法律意识，降低自己在市场竞争中的风险。以上观点若有不妥不当之处，还望宽容和指正。

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