摘要

示范文本的通用条款应当是对于当事人权利和义务的原则性约定，不应具有特殊性和合意性。而《21版总承包合同（示范文本）》的通用条款中，却有几十处有“除专用合同条件另有约定之外”前缀的条款，而这些条款的内容明显具有特殊性和合意性，这可能导致该条款适用发生误导或偏差。在实务中，这种误导或偏差已由其他示范文中的相似条款予以警示。

关键词

工程总承包、示范文本、律师建议

前言

2021年1月1日，（GF—2020—0216）《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（以下简称“《21版总承包合同（示范文本）》”）施行。同时，原（GF—2011—0216）《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》废止。

为此，在《21版总承包合同（示范文本）》施行的前一天（2020年12月31日）笔者在发表了题为《〈21版总承包合同（示范文本）〉值得商榷的十个问题及避免风险的建议（一）》作为《21版总承包合同（示范文本）》系列论文之一，而本篇论文则是该系列论文之二。

在《21版总承包合同（示范文本）》通用条款中有几十处条款存在“除专用合同条件另有约定外……”的前缀条件。而这些条款所约定的权利义务明显属于特定承发包人双方约定的范畴，本应是民事权利处分的结果，不具有普遍性。因此，实践适用中，即便存在“除专用合同条件另有约定外……”的前缀，条款仍存在误导的可能。而这种现象在其他示范文本的通用条件中也屡见不鲜。故，笔者认为，应对其进行简要解析，以便正本清源。

笔者的观点不一定正确，内容一定不够全面，陈述肯定不够严谨，仅供大家参考，恳请大家指正。

一、示范文本结构和法律地位

1、示范文本的结构

由于法律对建设工程承发包方存在较多强制性规定，同时基于建设工程较强的专业性特点，作为独立第三方秉承公平合法原则对合同当事人权利义务普遍性约定进行列举，供承发包人双方参考，不仅起到引导当事人、规范市场的作用，而且利于匡扶正义避免纠纷提高诉讼效率，因此，建设工程合同的示范文本在实践中还是很有必要的。

建设工程合同示范文本通常由四部分组成，分别是合同协议书、通用合同条件（简称“通用条款”）、专用合同条件（简称“专用条款”）和附件。

其中，协议书大致约定合同当事人的基本权利义务，通用条款是对合同当事人权利义务作出原则性规定，专用条件则则是承发包双方在参考通用条款后，就具体项目进行磋商，发现通用条款的同容与承发包双方磋商一致的内容不完合相同（或者根本不同）而对通用条款进行修改、补充，甚至删除的双方一致的意思表示。附件则多是为明确合同约定而归纳的表格或图表。

2、示范文本的法律地位

合同的成立过程本质是要约方和承诺方各自处分民事权利的过程，是当事人意思自治的体现。其关键在于合意。

因此，《民法典》将出台的各类合同示范文本定义为参考版本。而住建部和市场管理总局在联合颁布的《21版总承包合同（示范文本）说明》中也明确：“《21版总承包合同（示范文本）示范文本》为推荐使用的非强制性使用文本。合同当事人可以结合工程具体情况，参照使用”。

换而言之，理论上，当事人在订立合同时，可以自行选择参考或不参考示范文本，甚至可以选择性地部分参考示范文本条款。而实务中，行政单位通常要求行业必须使用示范文本，且不允许对其中通用条款进行修改。

二、通用条款的作为以及特性

1、通用条款是示范文本的关键

示范文本的协议书一般用于明确当事人最基本的信息和最概要的权利义务，而专用条款则是在通用条款的基础上根据不同项目的特点和双方特别的合意，对通用条款进行的细化、修改、补充，甚至删除。

通用条款是示范文本的主要部分，其内容是双方当事人对最基本、最原则、最具有普适性的权利义务分配。可以说，通用条款是双方合意约定专用条款的前提和基础。

因此，示范文本制定的质量高低主要受通用条款的质量所决定。。

2、通用条款至少应具备的特性

鉴于通用条款是专用条款合意的原则、基础和前提，至少应具备以下两个特点：

（1）中立的法定性

制定通用条款时，应当立足于中立地位，不应受任何一方利益团体的影响。即，其内容是应当是中性的、平等的，不应当出现特定的承发包双方就特定的建设工程项目就特定的状态作出的合意。更不应当出现只有一方享有权利而另一方无法救济的偏颇情形。

（2）普适的原则性

制定者在制定通用条款时应注重条款的科学性和普适性。即，通用条款应在最大程度上适用于具有普遍性的建设工程项目，以便保证即便当事人所涉工程项目具有一定特殊性时，仍可以作为约定基础便于当事人通过专用条款进行修正或补充。

三、存在“除专用条款…”前缀的条款分析

理论上，通用条款应具有普适的原则性而非特殊的合意性，但实践中仍存在很多示范文本的通用条款表述或制定存在偏颇。当通用条件的原则性或中立性偏颇较大时，为掩盖这一问题，该通用条款通常就会采用增加前缀条款的表示方式，即增加“除专用合同条件…”的前掇。

这种情况在其他示范文本中虽然也有存在但数量并不会过多，而《21版总承包合同（示范文本）》却有多达几十处的相关条款。

1、通用条款不应表达双方特定合意

法律对于民事权利的干涉相对其他权利更小，更注重当事人的意思自治，即“有约定从约定，无约定方从法定”。而若在通用条件中表述特定双方当事人的合意可能造成当事人对法定性条款的曲解甚至是误导。例如，《21版总承包合同（示范文本）》通用条件14.5.2 规定：“竣工结算审核，除专用合同条件另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款”，该条款可能会使承发包双方认为竣工结算付款前提条件是“竣工结算审核完成”，但事实上，竣工结算余款的法定付款时间为交付建设的时点。此类条款在各类示范文本中有相当的比率。

有该前缀的条款本身就说明其属于特定主体的特定合意了，而将其在通用条款中进行描述本身就不合适的。对人们正确理解法定性是一种干扰行为。

2、即便存在“除专用合同条件…”的前缀也不能避免误导

首先，虽然示范文本仅供参考，但实务中，绝大多数建设工程项目都会采用示范文本进行合同的签订，甚至可能对通用条件全盘接受，仅需要时在专用条件进行补充约定。而通用条件的规定本就细致繁杂，要求当事人细致通读本就困难，若表述不够严谨，当事人很有可能产生歧义或误解。

其次，在“特定双方的合意”前几乎均有“除专用合同条件另有约定外”的前缀表述，至少证明这些内容确实属于“只有特定双方才能形成的合意”，无疑证明这些条款不应放在通用条件中。

另外，即便存在前缀条件，但相关条款多达几十条，要求建设工程专业的当事人在实践中全部了解运用其实是有困难的。

3、实践中已产生大量误解且产生不利诉讼后果

通用条款是对合同当事人的权利义务作出的原则性约定，是专用条款合意的基础。因此，承包人与发包人会当然地认可其平等普适，再加上，行政单位通常是不允许其修改，所以，往往会造成当事人对通用条款的高度信任，坚信其正确性和独立性。忽略对通用条款的审核，甚至忽视其具体表述。

这也导致在纠纷产生后，当事人才发现该条款存“除专用合同条件另有约定外……”的前缀条件，发现在合同签订之初其并未能行使合意的权利，而是制定者在通用条求款中帮其行使了，但此时即便当事人如何辩解，法律仍会要求其承担不利的法律后果。这类情况，在诉讼经常出现。

四、笔者建议

1、起草示范文本，应尊重当事人合意，尊重法律规定，做到通用条款内不具有特殊性和合意性，不具有违背法理或公平原则的规定，不具有责任限制性条款。

2、行政管理单位，应当树立“示范文本仅参考文本”的理念，不强制要求当事人适用。对于通用条件，当事人有权在专用条件中予以修改、补充和细化，甚至删除，也有权直接对通用条款进行修改。

3、使用《21版总承包合同（示范文本）》时，尽可能将本合同中几十处存在前缀的条款归纳总结。承发包双方应对其重新审阅，若确是双方合意，则保留，否则，该删除就删除，该修变就修变，或者在专用条件中明确表达。

后记

民事合同的本质核心在于“意思自治”后的“合意”。行政单位出具的示范文本在本质上仅供参考使用。切忌通过通用条款帮当事人合意。

“有所为，有所不为”的本质是在不缺位的前题下既不越位、也不错位。因此，应本着理性态度、科学精神，遵循合法原则进行进行示范文本的制定。

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