【笔者建议】

1、对本合同十九处商定或确定内容进行归纳，涉及承包人或发包人的原则性问题可在专用条款中予以删除。而工程师应当对商定或确定内容的故意或重大过失承担责任,并在监理委托合同中明确。

2、慎重采用争议评审。若需要用，建议：（1）事前对评审机构及评审规则有所了解；（2）仅对技术或事实争议予以评审。

八 工程变更计价的法定性问题

【相关条文】

《21版总承包合同（示范文本）》（通用条款）13.3.3.1 变更估价原则：

“除专用合同条件另有约定外，变更估价按照本款约定处理：

（1） 合同中未包含价格清单，合同价格应按照所执行的变更工程的成本加利润调整；

（2） 合同中包含价格清单，合同价格按照如下规则调整：

1） 价格清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的费率和价格；

2） 价格清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的费率或价格；

3） 价格清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，该工程项目应按成本加利润原则调整适用新的费率或价格。”

【条文主旨】

若当事人未约定，工程变更计价原则上按价格清单中类似价款执行，暂列金额按发包人指示使用。

【笔者观点】

纯粹的工程总承包合同计价是固定总价，原则上没有清单。只有涉及改变业主要求的情况才会发生工程变更，且法定的工程变更计价不等于合同价。

【观点分析】

1、承包范围内造价与工程变更造价前提并非相同

笔者认为，建设工程最主要的特点是不确定性和唯一性。因此，工程造价包括静态的承包范围内的造价和动态的工程变更的造价。

前者是对静态承包范围内承包人物化劳动对价的合意；后者是动态工程变更承包人物化劳动对价的合意。前者是在确定的承包范围和承包内容下的明确合意。后者则针对合同履行过程中发包人发出的变更指令等，通常情况，双方对此其无明确合意下，需由承包人履行后由发包人签证确定的工程造价。因此，二者的前提并非相同。

2、计价原则上遵循“有约定按约定无约定按法定”

工程价款属于市场价，是以承发包双方合意进行的计价，行政单位不得干涉。而即便是法律，也仅能在其立法权限范围内进行规定，通常这种规定也并非一定具有强制性的。

而由于承包范围造价与工程变更造价的前提并非相同，故双方对于承包范围内计价约定和工程变更计价应分别约计价。原则上，前者按合同合意计价，而后者主要遵循发包人的签证计价。若没有约定，则双方的计价或计价方式均按当地或行业的行政管理部门出具的定额或颁布的中准价执行。

3、通用条款不应表达特定的承发包双方合意的内容

虽然示范文本仅供参考，但实务中，绝大多数行政单位仍强制使用，更为甚者，不允许对通用条款进行修改，仅可修改专用条款。而鉴于通用条款通的繁复，要建设工程行业的当事人完全理解其实是困难的。因此，在通用条款中不应表达特定双方合意。

另外，在“只有特定双方合意”前增加“除专用合同条件另有约定外”前掇本身就已说明该条款不适合归于通用条款。若示范文本通用条款执意将双方合意结果作为其内容，严格来说干涉了承发包双方行使民事权利的正当行使。

【笔者建议】

1、将本合同中几十多处存在“除专用合同条件另有约定外”前缀的条款归纳总结，使承发包双方都了然于胸。若确是双方合意则保留，若不是则删除，若不完全是则在专用条款中重新约定。

2、建立权利和义务平衡应是在一定前提下的理念。因此，若没有特殊约定，或权利的明确放弃，承包范围内计价方式不应等同于工程变更计价方式。

九、总承合同暂估价必要性问题

【相关条文】

1、《21版版总承包合同（示范文本）》（通用条款）1.1.5.5 暂估价：

“是指发包人在项目清单中给定的，用于支付必然发生但暂时不能确定价格的专业服务、材料、设备、专业工程的金额。”

2、《21版版总承包合同（示范文本）》（通用条款）13.4 暂估价

“13.4.1 依法必须招标的暂估价项目

对于依法必须招标的暂估价项目，专用合同条件约定由承包人作为招标人的，招标文件、评标方案、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价中。

专用合同条件约定由发包人和承包人共同作为招标人的，与组织招标工作有关的费用在专用合同条件中约定。……”

【条文主旨】

若暂估价项目必须招标，招标人是承包人的，则招标文、评标方案由发包人批准；若系承发共同招标的，则由承发人双方共同组织。

【笔者观点】

纯粹的工程总承包合同原则上无暂估价的概念，况且，设定该概念是否必要是需要讨论的，而分包不属必须招标的项目，何况，分包不可能共同招标。

【观点分析】

1、招标发包的前提是发包项目原则上可计价

合同的基础要素是当事人、标的和数量。若没有这三要素不可能成为合同，更谈不上合同成立和合同生效，所以，工程项目的发包原则上是项目可计价。

招标文件虽属于要约邀请，但法律却要求招标文件应当包括招标项目的技术要求、技术规准及相应报价要求。换而言之，招标内容应当是明确的，且可报价的，即存在标的、数量且可报价。

而对于暂估价的定义中可知，该项目是必然发生的，但价格暂时不能确定。由此可见，该暂估价其实是缺乏招标文件的基础要素之一，即可报价性。故，将其放入招标范围内项目并不妥当。

2、对不具备招标条件的项目进行招标必将出现矛盾

既然暂估价项目属于不可计价项目，本质上不具备招标条件，那么若硬要采用暂估价格放入招标范围进行过渡，必将在实践中出现尴尬，甚至矛盾之处。

基然其属于承包范围内的内容，若分包，则发包人应当就是总包人，原则上不应存在所谓的共同招标的可能；若仅仅是总包人进行分包招标的，则招标文件原则上无需送发包人审核、发包人也不可能有权批准评标结果。

若按《20版总承包合同（示范文本）》规定处理，要求总包人对暂定价对应的质量等义务承担连带责任，却无法享有总包人应有的权利和利益，是不符合公平原则的。

3、固定总价没有暂定价可能

纯粹的总承包合同是将勘察、设计、施工和设备采购一并发包给一个承包人完成。在合同磋商时，原则上只有发包人的业主要求，而承包人根据业主要求判断技术是否可行、经济是否合理从而判决签订与否。

若可以签订，鉴于此时尚未勘察，也没有设计图纸，故通常采用固定总价形式体现价款。而既然是固定总价形式，则原则上不可能存在上述暂定价的可能。

【笔者建议】

1、建议在专用条款中明确删除相应条款，明确固定总价是固定在业主要求之上的。而对承包人是否分包、何时分包或如何分包，发包人原则上不干涉。

2、暂定价的概念原则仅存在于采用清单计价的施工承包合同中，且该定义在实践中存在一定障碍。无论采用何种模式，发包人应做到招标项目均具备招标条件，不具备招标条件的项目可以后续再行招标。

十、“工程接收证书”必要性问题

【相关条文】

1、《21版版总承包合同（示范文本）》（通用条款）“10.4 接收证书

“10.4.1 除专用合同条件另有约定外，承包人应在竣工验收合格后向发包人提交第14.6款[质量保证金]约定的质量保证金，发包人应在竣工验收合格且工程具备接收条件后的14天内向承包人颁发工程接收证书，但承包人未提交质量保证金的，发包人有权拒绝颁发。发包人拒绝颁发工程接收证书的，应向承包人发出通知，说明理由并指出在颁发接收证书前承包人需要做的工作，需要修补的缺陷和承包人需要提供的文件。……”

2、《21版版总承包合同（示范文本）》（通用条款）“14.5.2 竣工结算审核：

“（二）除专用合同条件另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照贷款市场报价利率（LPR）支付违约金；逾期支付超过56天的，按照贷款市场报价利率（LPR）的两倍支付违约金。……”

【条文主旨】

竣工后设置“工程接收证书”程序，将法定付款时间改为“发包人签发竣工付款证书后14天内”，逾期支付时间超过56天后将法定利率增加为两倍。

【笔者观点】

建设工程总承包应强调试运行性能试验合格，设置“工程接收证书”程序必要性不大，将特定的承发包双方合意列为通用条款实为不妥。

【观点分析】

1、创设“工程接收”的概念其必要性值得讨论

在法律体系中没有“工程接收证书”这一概念，创设该概念会与法定概念重叠或冲突，不仅将问题复杂化，也是对法定概念和体系的扰乱，其必要性是值得计论的。

另外，规定承包人接受“工程接收证书”的前置条件在于承包人提交质量保证金。而质量保证金的理念与法定保修金存在重叠，实践中可能产生矛盾。

2、不应随意改变工程结算余款的法定支付时间

与2021年1月1日《21版版总承包合同（示范文本）》同时执行的《民法典》第三编第二分编第十八章明确规定，建设工程合同是特殊的承揽合同。而承揽合同中，只有定作人支付全部款项后，承揽人才有义务交付工作成果。

同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《21版施工承包合同司法解释》）也明确规定，工程竣工结算余款法定支付时间是以“工程交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日”按序确定，且法定逾期付款利息利率是按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，在通常条款中随意改变法律规定是不合适的。

3、建设工程合同的合格更应注重性能运行后合格

从性质来看，建设工程总承包模式更适用于机电项目或具有一定创新性质的项目。从使用者来看，其更适用于发包人就是最终使用者的项目。纯粹的建设工程合同是承包人以其勘察、设计和施工等全过程来满足发包人业主要求，而发包人以支付的固定总价是固定在其业主要求之上的合同。

故，其验收标准不同于施工承包合同以验收合格为准，往往具有“竣工后检验条款”,即在通常概念的验收合格后，还需经过一段运营时间以确定其符合“业主要求”。换而言之，仅以不动产意义上的验收是不够的，最终验收标准还应包括其使用功能。

【笔者建议】

1、没有必要单独设定工程接收概念，实践中只会导致其与工程竣工概念相混淆。不应在通用条款中随意改变法律规定。

2、建设工程总承包具有淡化过程的特点，更应注重两个时点，即签订合同时和合同履行后。而注重的标准是业主要求和试运行性能试验合格。

结语

建设工程总承包模式与其他管理模式相比有着明显优点，能进一步实现资源优化配置、集成化管理，从而降低成本造价；在加快工程进度的同时也有利于提高工程质量；进一步有效控制项目风险，有效节约社会资源等。

但在推行建设工程总承包模式的同时，也应注意事物发展的辩证性，即不是所有项目均适用。不应当将施工承包合同的理念随意搬来使用，更不应创设与基本法理相背的新制度，新概念而与法理相背。鉴于建设工程总承包模式在国内建筑行业的整体范围还不具有普遍性，故实践中会陆续出现各种新问题也是发展的必经过程。但工程总承包模式从引入之初到逐步推行再到成为主流仍是大势所趋。