摘要

本文认为：

当事人违约有一部分源于签约时缺乏理性而科学的评估，从而承诺“不可能事件”而产生。将承诺涉及到的事件进行理性分类，科学评估、精准定义可能是承诺的“前行为”的内容。

笔者建议：

1、切忌将偶然事件视为必然事件，也不应将必然事件错误归咎于偶然事件。

2、“希望出现”的必然事件原则上“立刻承诺”，但要保证“落地开花”，切忌“好牌打烂”，绝对不允许出现所谓的“违约”。

3、“不希望出现”的必然事件切忌承诺，否则，签约之时就是“违约”的开始。

4、偶然事件带来的 “机会”，迅速抓握，坦然笑纳。

5、偶然事件带来的 “风险”，尽可能化解或转移，若不做到，坦然承担。

前言

社会进步需要合作，而合作需要双方诚信。诚信本质就是“说话算话”、“落子无悔”，只能诚信了才能协调一致、优势互补，完成仅有一方不能完成的工作，达到皆大欢喜的双赢结局，同时，也为双方以后再次合作打下基础。

民法中的诚信原则是贯穿于双方合作的全过程。合作谈判时要诚信，否则要承担缔约过失责任；承诺后合作中要诚信，否则要承担违约责任。即便合作完毕之后，双方仍要诚信地履行“后合同义务”。

其中，对诚信要求最严格的是在承诺后合作中，若不诚信而违约，没造成损失，也可能支付“违约金”；如果造成损失，可能支付包括预期利益在内的所有损失的费用。

但是，理性的分析会发现，有些“违约”在签订合同时就注定会发生，而有些“违约”则完全可以（或应当）避免，不仅如此，实践中往往还会出现将不是违约的行为误认为是“违约”行为或将违约行为误认为“不是违约”行为的情形。

其实，并非所有的“违约”都是因当事人不诚信导致的，有一部分是由于缺乏理性和科学而产生的结果。例如：在施工承包合同中，以明显低于成本价进行投标；发包人延期开工而发生的不可抗力；发包人将法定义务误认为约定义务等等。

对于上述这些情况，当事人完全可以（也应当）在“作出承诺”之前对其进行理性分析科学评估，做到最大限度的规避风险，避免违约。

为此，笔者根据数理统计和评估学等知识，结合实际经验,就承诺涉及到事件进行分类和定义，并进行简要评析，以供参考。

一、必然事件

笔者所称的必然事件，是指在签约前或签约时当事人可预见（或应该预见）发生可能性概率极大的事件。

例如，客观条件下承包人应能够按时保质完成建设工程，或者客观条件下承包人无法在计划工期内完成建设工程的，承包人向发包人承诺了按时保质完成建设工程，则对前者，若承包人主观懈怠而未按时保质完成时，就会发生违约；对后者，当承包人承诺时，违约一定发生，无非何时发生而已。

必然事件对“违约”的影响应当注意以下几点：

（一）违约是承诺的义务“应当履行”

违约是承诺的义务“应当履行”，而不仅仅是“有义务”，而且还需要“应当履行”，不能机械地认为不履行合同义务就是违约。

因为签约双方的权利和义务是建立在签约时这一静态时点下的，但合同履行过程中，这一静态时点的状态可能会被打破，导致签约时约定的义务不具有履行的前提，该不履行则并非一定违约。例如，双务合同中，若先履行方不履行合同义务，可能是其在行使“不安抗辩权”，而后履行方不履行合同义务，也可能是其在行使“先履行抗辩权”。

因此，违约的前提不仅仅是具有“合同义务”，还应是“应当履行”的合同义务。实践中，银行出具的无条件保函往往忽视了这一点，即只看合同，不看前题，往往会随意将一方行使的抗辩权行为定义为“违约”。

（二）违约原则上无需主客观要件构成

违约不同于侵权，原则上，无需考虑主客观要件，只要不履行应当履行的义务或履行不到位均是违约，因此，关于“违约”，原则上不考虑二点：

1、不考虑主观条件，即不考虑主观过失，无论是故意而是过失。

2、不考虑客观原因，即不考虑通常概念上的风险以及产生原因，即便这一违约行为是由于第三方原因造成，或不可抗力造成的，均是违约，无非存在一个是否可以免责的问题。

（三）违约行为包括不履约和履约不到位

严格来说，违约的情况其实有两种，即完全不予履行和虽履行但履行不到位这两种情况。而后者也可以分为两类，一类是负的不到位；一类是正的不到位。

例如，在施工承包合同中，承包人的违约最常见的一种就是偷工减料、以次充好。但另一种违约行为往往会被忽略，即履行高于约定标准。换而言之，就是擅自增量、自提标准。若施工图要求的钢筋规格是22MM，而承包人实际施工使用的25MM，这无疑是一种“违约”。

（四）不存在“共同违约”

违约是基于合同约定而产生的，而合同具有相对性。一方的义务往往是另一方的权利，而另一方的权利往往是对方的义务。

因此，在合同履行过程中，某一行为可能由双方义务分别履行完毕而达成，但通常不可能出现重叠的情况。因此，只存在“你违你的约，我违我的约”的情形，严格而言，不存在“你我共同违约”的情形。

二、偶然事件

笔者所称的“偶然事件”是指在签约前或签约时当事人可预见或应该预见发生概率较小的事件。这种“偶然事件”可能造成一方当事人有利的“机会”，也可能是造成一方当事人利益受损的“风险”。

然然是偶然事件，应当是可预见的，无非可预见事件发生概率较小而已。最典型的例子就是材料或劳务的市场价格的波动。例如，签约时，市场上的钢筋价格是每吨2800元。双方签约时约定了每吨3000元的固定价。而基于市场的不可控性，当事人对于合同履行过程中钢筋价格可能出现波动应当是可预见的。

若此时，钢筋涨价至每吨3200元，则对承包人而言就是风险。若钢筋降价至每吨2500元，则对承包人而言就是机会。

三、不可抗力

法律上对于不可抗力是有明确定义，即必须同时具备“三不”：不可预见、不可克服、不可避免。

由于违约不考虑主观原因，因此，不可抗力原因而不能履约或履行不合格也属于“违约”。这也是为什么《民法典》将不可抗力的相应条款放入“违约责任”中的原因。无非不可抗力原因造成的违约通常是可以免责的而已，这种情况下的违约属于“法定免责事项”，类似“有罪但免于处罚”。

需要注意的，不可抗力的免责事由也存在除外情形，即：

1、若由于自身违约行为导致延期履行义务而发生不可抗力的，即：正常履行应当不会遇见，但因违约延期而遇见的，这种情况不可免责；

2、出现不可抗力情形但未及时通知合同相对方，导致合同相对方发生本可以免避的损失的，该部分损失也是不可免责。

四、工程索赔

建设工程合同中的“索赔”是指为了该工程但又非自身原因而多支出的费用或多化费的时间而需要相对方提出补偿或工期顺延的一种权利。

通常情况下，合同履行一般不存在“索赔”的概念，但建设工程合同是个例外，由于建设工程的不确定性，为了平衡双方的权利和义务，才出现了“工程索赔”这一概念。

实践中，人们往往会将合同守约方向违约方索要的应付合同价款或违约赔偿叫作索赔，并顺其自然地将“索赔”行为得到的款项叫作“索赔款”。

但是，必须明确的是：工程索赔款≠承包人向发包人索要应付的合同价款。不仅如此，工程索赔作为当事人要求补偿的一种权利，与违约赔偿也是两个不同的概念。

五、对不同事件的建议

（一）分清必然事件和偶然事件

对事件本身和自身能力正确且科学的评估是“承诺”和“签约”的前提。故，切忌将偶然事件定义视为必然事件，也不应将必然事件的错误归咎于偶然事件。

前者导致当事人的承诺很可能成为不可控事件，则违约会成为大概率的必然事件。而后者失去自身可控的情形，则双赢的概率会变小。

（二）正确对待不同的必然事件

（1）若是当事人希望出现（或者不希望出现）的事件是大概率的，可以承诺，并在合同履行过程中努力保证结果出现（或不出现），尽可能做到、做好，切忌“好牌打烂”，出现不必要的所谓的“违约”。

（2）若是当事人“希望出现且一定出现”的必然事件，则当事人切忌瞻前顾后不予承诺，导致失去有利的谈判的筹码。

（3）若是当事人“不希望出现但一定出现”的必然事件，则切忌承诺。否则，签约之时就是违约的开始，甚至是犯罪的开始。

（三）正确对待不同的偶然事件

（1）对于偶然事件带来的 “机会”，应对坦然笑纳，而非疑神疑鬼。

（2）对于偶然事件带来的 “风险”，尽可能转移或分摊风险（如保险等）。若无法转移或分摊，则应坦然接受，而非怨天尤人。

（四）正确对待不可抗力

（1）不可抗力导致的违约并非一定免责。

（2）不可抗力情形下的损失，原则上只能通过保险予以避免。若没有保险而需承担对方损失的，多数情况下也只能接受。

（3）完全符合法定“三不”条件的不可抗力事件出现概率很低。若合同履行期限不长，权利义务不复杂，则在合同中约定不可抗力的必要性不大。不约定，也完合可按相关法律规定进行处理。

（五）正确对待工程索赔

（1）工程索赔原则上只存在建设工程施工合同中，且只有承包人向发包人的索赔，不存在所谓发包人的“反索赔”。

（2）工程索赔与违约赔偿是两个不同的概念。工程签证可能是工程变更，也可以来自于工程索赔。工程索赔是承包人的权利，若没有发包人签发的相应签证，在诉讼中，有可能被法院支持。

后记

无论在生活中，还是在工作中，矛盾无时不在，无事不在。“整个宇宙，除了对立统一的矛盾外，什么都没有了”。因此，应当树立客观辩证的思维，“直面惨淡的人生”。

只有理性签订的合同才能真正体现诚信原则，才能真正公平。故，当事人应在理性客观的评估和正确定义事件性质的基础上，作出适出其分的承诺，诚实信用地予以履行。如此，才能实现真正意义上的互利共赢。

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