工程造价契约性的理解

— 解读建设工程造价相关法律条款、司法解释和提导意见 —

上海东方环发律师事务所主任 张正勤

【论文摘要】

根据中国价格体系理论，建设工程施工合同中涉及的工程价款属于市场定价的范畴，因此，具有明显的契约性，承包人与发包人对工程价款具有反向追求符合人性的势然，因此，实务中往往会产生二种对抗契约性工程造价的情形，即：承包人以成本性工程造价进行对抗，发包人则以行政性工程造价予以对抗。为此，产生了大量有关工程造价的纠纷。

最高法院的司法解释和各级高院的提导意见中关于“固定价不予审价”、“逾期不结算视为认可”、 “原则上按审价为准”等规定均肯定了建设工程施工合同均有契约性这一观点。也是处理以上二种情形产生纠纷的具体规定，为此，笔者就如何全面、辩证地理解这此条款进行了一个解读。

【关健词】

工程造价 契约性

1. 建设工程施工合同中工程造价具有契约性

根据法律规定，除极少数的商品或服务是采用政府定价或政府指导价外，主要采用的是市场定价 。而无论是政府指导价，还是政府定价均由政府相关部

门规定一个价格，无非前者不允许浮动 ，后者允许浮而已 。而市场价则主要通过市场竞争而形成的一个价格 。因此，从数值表示形式看，政府定价应当是一个确定的绝对数；政府指导是一个确定的数值区间；而市场价则从理论上是一个任意的绝对数。

由于建设工程的不确性的，作为特殊种类的承揽合同的建设工程施工合同 中的工程造价很难由政府确定的一个绝对值或由政府确定一数值区间来锁定。事实上，建设工程施工合同中工程造价，既不属于政府定价或政府指导价的范畴 ，也未被列入国家和地方的定价目录中 ，而我国的法律与相应的司法解释，均肯定了建设工程施工合同的具有契约性，无非招标发包项目要求尊重招标过程所形成的契约 ；直接发包项目则要求按双方形成合意结算 。

无论是直接发包还是招标发包，作为建设工程施工合同的实质性条款的合同价款均是经过要约和承诺程序博弈的结果，“均是通过市场竞争形成的价格”，完全相同的一个建设工程项目，在签订合同过程中，可能由于承发包双方对法律体系的了解程度不同，对招标文件的要约人数的不同、商业谈判技巧的不同，最终取得的合同价款有可能不同；即便签约时相同，也会由于合同履行能力的不同、提出工程索赔的技巧不同，最终的工程价款也会有所不同，再退一步说，即便签约和履约均相同，也会由于是否正确结算而最终确定的价款也可以能不同。

无论是从价款范畴而言，还是从价款特性而言，也无论从价款形成过程看，还是从法律规定看，建设工程施工合同的价款均具有明显的契约性。

1. 工程造价的契约性是以建设工程施工合同为前提

当事人一方的义务就是另一方的权利这是双务合同的一个特点，因此，就建设工程施工合同而言，承包人与发包人对工程价款具有反向追求是符合人性的逻辑。从理论上说，任何的商业利益＝收入－成本；若设承包人从发包人取得工程价款为契约性工程造价，承包人为取得该工程造价而付出的必要成本称成本性工程造价，则：承包人取得的利益＝契约性工程造价－成本性工程造价，在实务中往往会产生用成本性工程造价来对抗契约性工程造价的情形。

如果在建设工程施工合同中约定以固定价来确定工程造价的，当某一些单价低于市场中准价或若以履行期市场中准价计算出的固定价低于双方约定的固定价时，承包人往往会提出：“发包人支付的价格低于实际采购的价格，这一点可以通过司法鉴定来证明，希望价格公平地调整到不至于亏本，这一要求合情合理。”

笔者认为：该观点的实质是通过“司法鉴定”的手段从而混淆成本性工程造价与契约性工程造价的区别，并辅助“公平理论”来达将双方合意的“固定价”变为“成本价”的结果，从而取得更大的商业利益或转嫁自已的商业风险的目的。

如果在建设工程施工合同中约定以某一定额作为可调价来确定工程造价的，当某一材料的定额含量高于实际使用的含量，尤其是当“甲供料”的含量低于定额含量计算“甲供料”时，发包人往往会提出：“根据‘诚实信用’原则，对实际使用少于定额量的‘甲供料’退款，希望不应出现正数，至少应为零为，这一要求合性合理的。”

笔者认为：该观点的实质是以实际提供的“甲供料”量数据作为成本性工程造价的含量来否定契约性工程造价的含量，并辅助“诚实信用原则”来达将双方合意的“定额含量”变为“实际成本性的含量”的结果，从而得到少付工程款的目的。

由于承包人和发包人均可能通过成本性造价来对抗对其不利的契约性造价，因此，明确契约性造价是以建设工程施工合同为前提，成本性造价是以承包人具体管理水平和技术水准为前提，二者没有可比性这一点就显得特别重要。

三、司法解释和指导意见对契约性造价的肯定

由于建设工程施工合同的工程价款是属于市场价的范畴，因此，原则上遵循“您情我愿”的“合意”的原则，但是，“您情我愿 ”的“合意”被法律所肯定的前提是“合法有效”，因此，如果是招标发包的，双方关于工程价款的“合意”应遵重招标法中的相关规定 ；如果是直接发包的，双方关于工程价款的“合意”，理应尊重双方的直实意思 。为此，法律从不同角度肯定了建设工程施工合同中工程造价具有契约性。

（一）、关于“按招标的合意结算”规定

1、“按招标的合意结算”正确理解

招标发包形成的合意经过：作为要约邀招的招标程序，其当事人由一个招标人有若干个潜在的投标人，可以由于招标文件中关于工程价款的规定 ，进入作为要约的投标程序时，若干个潜在投标人就减少为具体的若干个投标人，有可能由于投标文件 和具体评标原则 的规定，进入作为承诺的中标程序时，若干个具体投标人就减少到一个具体的中标人，该中标人在合同订立时应成为建设工程施工合同的承包人 。因此，招标发包所形成“合意”的过程就是逐渐排除其他当事人的过程，所以，该“合意”不得更改 ，如果更改，法律也不予以承认 ，这是诚实信用的体现，才是真正公平。

招标发包所签定订的建设工程施工合同，在签约过程主要受《招标投标法》调整，在履约过程中，主要受《合同法》调整，虽然，这两个法律均将公平作为自己的原则，但是，强调的侧重点还是有所不同，因此，既要遵循意思自治原则，也要尊重合意形成的过程，既要防止强调承发包的合意而否定对未中标人权益的保护；也要防止教条理解公平原则。

2、“按中标备案合同结算”全面理解

根据工程项目是否必须招标，可分为强制招标 和非强制招标，强制招标项目又可分为招标发包和直接发包；非强制招标项目也可分为招标发包和直接发包。

强制招标项目直接发包所签订的建设工程施工合同无效 ，则工程价款原由则上参照合同约定结算 。强制招标项目招标发包所签订的建设工程施工合同原则上工程价款不得变更 。

无论是强制招标项目，还是非强制招标项目，只要进行招投标活动，均受招投标法的限制 ，因此，非强制招标项目招标发包所签订的建设工程承包合同同同样招标发包中形成的工程造价的合意不得任意变更 ，当然，非强制招标项目直接发包则不受招标法的限制，双方可对工程价款的合意进行变更 。

（二）、关于“固定价不予审价”规定

1、“固定价不予审价”正确理解

法律对希望通过鉴定将契约性的“固定价”变为成本性的“可调价”的企图，作出了“固定价不予审价”明确规定 。

该规定的实质是正面肯定了建设工程施工合同中的工程造价具有有契约性，并否定了成本性的工程造价来评价契约性工程造价的可能，从评判“固定价”公平与否的时点是签约时 ，以及从合同履行时“商业风险”和“超额利润”可能性并存的角度，诠释“公平原则”的本质。再次弘扬了“说话算数”这种“诚实信用”作风。

建设工程施工合同的实质性条款是工程质量、工程期限和工程造价，约定时的公平是在承包范围内这三者的平衡。因此，“固定价不予审价”的正确是在一定的“时、空”为前提下的，所谓的“时”是指在约定的工程期限前提下的，否则“固定价”为必固定，“包死价”并非包死；所谓的“空”：是指在约定的承包范围这一空间下的，超出为一空间，为必“包死”，并非“不予审价 ”。

2、非常态下“固定价不予审价”的理解

除了履行完毕终止外，建设工程施工合同还存在因解除而非常态的终止 。由于，建设工程施工合同的解除无溯及既往的效力，所以，在建设工程的工程造价按约的进行结算 。

通常情况下，对固定价的在建工程的结算是“按实结算”，即：单价按报价时的单价，工程量按实际完成的数量进行，按固定价确定工程造价的，实务中，固定价中的工程量计算错误风险一般由承包人承担，但是，以“按实结算”固定价的在建工程势必将工程量计算错误风险无形中转至发包人，通过专业计价程序改变了当事人的契约，并且，可能无形中将未按图施工的瑕疵予以计价，因此，显然于“固定价不予审价”肯定了工程造价契约定相违背的。

在建工程固定价的结算必须以固定价为出发点 ，因此，应当在固定总价的基础上扣除未完工程量，这种做法是对“固定价不予审价”的充分肯定，当然，在实务中可能存在操作层面的问题。为此，笔者总结了关于固定价不予审价的四个公式列于（图一）

（图一）固定总价结算公式归纳图

（三）、关于“逾期不结算视为认可”规定

1、“逾期不结算视为认可”正确理解

尽可能延期支付款是提高资金效力的手段之一，但是，如发包人未按时足额支付工程预付款和工程进度款，不仅可能影响工程期限，甚至可能被解除合同 ，而逾期支付竣工结算余款则成本低风险小，而通常见的做法是拖延竣工结算。

为了避免这种情形，法律专门单独对当事人约定“逾期不结算视为认可” 予以了肯定，既是对双合同合意的尊重，也是工程造价契约性的再次体现。因此，“逾期不结算视为认可”前提条件是：双方必须在合同中明确约定发包人必须何时完成审价工作，并且，对由于发包人原因而未按时完成审价工作的后果是明确的：即：视为认可承包人提交的报告，否则，不属行法律肯定的“逾期不结算视为认可”的范畴 。

2、符用“逾期不结算视为认可”应以双方契约为提前

“逾期不结算视为认可”结果是发包人以消极不作为的默示方式承认承包人递交的结算报告，可以看出法律是肯定工程造价的契约性的，由于涉及民事基本制度的事项只能由法律来规定 ，这里所称的是狭意的法律，即：仅仅是指由全国人民代表大会以及它的常务委员会所制定的法律。因此，由于如果以消极不作为的默示表示意思表示只有在狭意的法律明确的规定和当事人合意才成立。

由于部门规章不属行狭义的法律，因此，即便部门规章中有“逾期不结算视为认可”规定，如果承发包人没有特别约定，不能作为“逾期不结算视为认可”的依据 。即更在建设工程施工合同示范文体中有类似“逾期不结算视为认可”条款，也不能认为是当事人的特别约定 ，从中再次表明工程造价的契约性。

（四）、关于“原则上按审价为准”

1、“原则上按审价为准”正确理解

国有经济是我国的主导经济 ，为了保障其国有经济的巩固和发展，各级人民政府均设立审计机关，对各级财政收支、国家财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督 ，当然也包括对国有投资的建设工程项目进行审计，对建设工程项目中的国有资金的运营以及投资效益进行监督。因此，如果国有投资的建设工程项目就有可能既经过“社会审价”，又经过“国家审计”，而二者结果通常是不一致的，在进行承发包双方结算时，法律明确规定“原则上按审计为准”

“社会审价”是根据当事人的委托人对建设工程施工合同中涉及工程造价作出专业性的结论。因此，“社会审价”得出的“工程造价”的本质是通过专业计量将承发包双方对工程价款的契约进行诠释的结果。因此，作为内部行政监督行为的“国家审计”与“社会审价”，从法律性质、实施主体、行为目的、审查依据、法律后果等均有本质的不同。因此，如果发生冲突，内部行政监督结论原则上不得否定民事的契约结果，因此，“原则上按审价为准。”

2、“原则上按审价为准”广义理解

国家机关、事业单位等使用财政性资金采购在集中采购目录内的或限额标准以上的货物、工程和服务应政府采购，因此，建设工程项目的发包有可能通过政府采购，政府采购的建设工程项目，除了在竣工后可能需要经过国家审计外，在工程进展中或竣工以后均可能遇到财政部门对其拨款进行行政监控 ，因此，作为政府采购的发包人往往会以财政部门未完成审核而拒绝支付工程进度款，甚至要以财政部门审核结果作为工程款结算依据的。

正如“原则以审价为准”一样，对财政拨款监控的行政行为不得否定承发包当事人因当事人契约行为，即既不能以财政审核作为支付工程进度款的前提 ，也不得以财政审核结果作为支付工程竣工结算余款的依据 ，这也是对建设工程施工合同的工程造价契约性的再次肯定。

四、结 语

对承包人而言，为建造相同的建设工程（即：相同的地理位置、相同的施工条件、相同的施工图纸、相同的建设周期）所支付的费用理论上是恒定的；主要取决承包人的管理水平和技术水准，所收取的费用则是变化的，完全取决于建设工程施工合同中关于工程造价的相关约定（例如：承包模式、计价方式、合同形式、支付节点、工程签证、索赔程序、结算方法、违约责任等约定）。因此，承包人支付的工程造价是成本性工程造价，收取的工程造价是契约性工程造价，建设工程施工合同中的工程造价是契约性工程造价，关于工造价的纠纷相当部分是是将这二种性质的工程造价混淆所之，为此，法律条款、司法解释和指导意思均正面肯定了：建设工程施工合同中的是契约性工程造价。

Understanding on the Contractual Nature of Construction Cost of Project

—— Interpreting Relevant Laws, Judicial Interpretations and Guide Advices

Concerning the Construction Cost of Project ——

Shanghai Oriental Development Law Firm Director Zhang Zhengqin

Abstract：

According to the theory of price system in China, the construction cost in the contracts on undertaking construction projects falls into the domain of pricing by market, which causes the construction cost to have a contractual nature obviously. The contractor and employer are having a reverse tendency to pursue the conformity to the human nature, so that two kinds of situations often arise in practice against the contractual construction cost, that is,the contractor holds the cost-based construction cost while the employer holds the administrative construction cost against the contractual construction cost. Therefore, a great amount of disputes over construction cost arise therefrom.

The laws and regulations stated by the judicial interpretations of the Supreme People's Court and guide advices of Higher People's Court at all levels concerning 'no authentication for fixed-priced construction project', 'deemed to have rectified if failing to settle within the stipulated period' and 'the authentication shall prevail in principle' affirm the point of view that the contract on undertaking construction project is in contractual nature. Meanwhile, such laws and regulations have been used to handle the disputes arising from the aforesaid two situations. Thus, the author would like to interpret how to understand such laws and regulations comprehensively and dialectically.

Key Words

Construction Cost Contractual Nature