作者 张正勤主任律师

《清单计价标准（征求意见稿）》中

相关概念之辨析与匡正

《清单计价标准（征求意见稿）》系列论文二

前言

2021年11月19日，住房和城乡建设部网站发布《〈建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）〉意见的函》（建司局函标〔2021〕144号）。

2021年11月24日，笔者曾以造价工程师的视角从法律角度就《建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）》（以下简称《清单计价标准（征求意见稿）》）撰写题为《尊重意思自治是推荐性标准应有之义——浅谈<工程量清单计价标准（征求意见稿）>相关法律问题》一文。

本篇论文就《清单计价标准（征求意见稿）》中的相关概念提出笔者的观点和建议，作为《清单计价标准（征求意见稿）》系列论文之二，供大家参考。

一、单价合同

1.《清单计价标准（征求意见稿）》表述

《清单计价标准（征求意见稿）》在“2术语”部分第2.0.6条中就“单价合同”定义如下：

“发承包双方约定主要以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同。”

2.笔者建议

修改表述为“发承包双方约定以确定的单价和实际发生的工程量计算、调整和确认工程价款的建设工程施工合同。”

3.主要理由和依据

建设工程施工合同中的工程价款由单价、数量和费率三个参数所决定。当单位采用综合单价时，原则上则由综合单价和数量来决定。根据发承包双方在就综合单价的组成及风险等因素约定明确的前提下，将数量的计取方式约定为在结算时按实际发生计取，还是将数量的计取及风险与综合单价在签约时一并锁定，可将建设工程施工合同分为单价合同和总价合同。

而《清单计价标准（征求意见稿）》中对“单价合同”的定义并未体现单价合同的本质。并且，“工程量清单及其综合单价”这种表述不够严谨，建议删除“工程量清单”。

另，《清单计价标准（征求意见稿）》中“总价合同”亦存在相同的问题，在此不再赘述。

二、工程索赔事件

1.《清单计价标准（征求意见稿）》表述

《清单计价标准（征求意见稿）》在“9合同价格调整”部分第9.7.1条中表述如下：

“工程索赔事件主要包括法律法规与政策变化、不可抗力、提前竣工(赶工)、工期延误等。”

2.  笔者建议

修改表述为“工程索赔事件主要包括作为第三人的政府的规定、可预见但不可克服和避免的事件等。”

3.主要理由和依据

建设工程合同中的“索赔”是指当事人因非自身原因而为该工程多支出的费用或多化费的时间，依法可向相对方提出补偿或工期顺延的一种权利。笔者认为，《清单计价规范（征求意见稿）》在“2术语”部分第2.0.17条对“工程索赔”所作的定义大体是正确的，但还需明确以下观点：

（1）工程索赔事件不包括不可抗力事件

法律规定不可抗力应同时具备“不可预见、不可克服、不可避免”三个要件。因不可抗力造成无法按合同履行的行为仍是违约行为，无非可以免于承担违约责任。因工程索赔事件一定不属于违约行为，故不应包括不可抗力，只包括可预见，但不可克服和避免的事件。例如，台风影响承包人按施工进度计划进行外立面的施工，虽有天气预报预告了台风的发生，但台风的到来不可克服和避免，这种事件即属于工程索赔事件。

（2）工程索赔事件不等于违约赔偿行为

违约赔偿是违约方承担违约责任的方式之一，其前提是存在违约行为。而违约行为是不履行合同义务或不符合约定履行合同义务的行为，因此，工程索赔不等于违约赔偿。并且，根据法律规定，违约赔偿中可以包括预期利润。而工程索赔中的费用索赔原则上不包括预期利润。

（3）提前竣工（赶工）不属于工程索赔事件

若发包人要求提前竣工，承包人在保证合理工期和质量的前提下，可以选择是否进行赶工（请注意，这也不属于工程变更的范畴），若同意赶工并且双方约定赶工费，则该费用显然不属于索赔费用。

实践中，人们往往会将守约方向违约方追索合同价款或违约赔偿的行为叫作索赔，此种语境下的索赔是一个动词而非名词，应注意其与作为名词的工程索赔概念的区分。

三、不可抗力事件

1.《清单计价标准（征求意见稿）》表述

《清单计价标准（征求意见稿）》在“9合同价格调整”部分第9.7.3条中表述如下：

“因不可抗力事件导致的工程索赔，发承包双方按下列原则分别承担并调整合同价格和工期：

……

（4） 因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，但停工期间必须支付的施工场地必要的人员工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担”

2.笔者建议

删除或修改此条，并删除或修改与“因不可抗力而不履约的行为也是违约”的定性不符的相应条款。

3.主要理由和依据

首先，因不可抗力而导致的不能履约或履行不合格仍属违约行为，无非这种情况下，不可抗力是因其导致的违约行为的“法定免责事由”。这也是《民法典》将不可抗力条款列入“违约责任”章节项下的原因。因此，在不可抗力事件下，采用工程索赔主张权益是不妥当的。

其次，法律并未规定因不可抗力导致的违约行为在免于承担违约责任的同时，还需守约方承担违约方的损失或增加的费用。在不可抗力事件下由双方各自承担自已的损失，本质上是公平的。

最后，因不可抗力致使承包人未按时完成工程就是工期延误，无非承包人可以免于承担延误工期的违约责任，不能直接将其定性为由发包人承担责任的“工期顺延”。至于延误工期如何补救、费用如何承担，则另当别论。

四、风险

1.《清单计价标准（征求意见稿）》表述

《清单计价标准（征求意见稿）》在“3基本规定”部分第3.3.3条中表述如下：

“下列事项引起的计量计价风险由发包人承担，发包人应及时调整相应的合同价格和工期：

（1）法律法规与政策发生变化；

（2）发包人提供的工程项目原始数据和基准资料错误；

（3）发包人提出的工程变更；

（4）超过发承包双方约定范围和波动幅度的市场物价变动和汇率波动；

（5）因发包人未履行公平、诚信义务而产生的费用；

（6）其他应当由发包人承担责任的事项。”

2.笔者建议

第（2）（3）（5）项不应定义为“风险”，应予调整。

3.主要理由和依据

通常认为，工程领域的所谓计量计价风险是指当事人在签约时可以预见或应当预见的不利于其计量计价的小概率事件。最为典型的风险就是材料或劳务的市场价格波动。例如，签约时钢筋的市场价格是每吨3000元，但履行期间上涨至每吨3900元，这就是承包人面临的计价风险。

违约行为造成的损失，不属于风险。相反，相对方有权要求违约方承担赔偿损失等相应的违约责任。所以，该条第（2）项的“发包人提供的工程项目原始数据和基准资料错误”及第（5）项的“发包人未履行公平、诚信义务”均属发包人的违约行为，而并非发包人的风险。

而就该条第（3）项的“发包人提出的工程变更”承包人要求增加合同价格、顺延工期是承包人的一项正当权利，也不属于发包人的风险范畴。

综上，笔者认为，变化不一定是风险，将行使权利和履约瑕疵而产生的变化称为风险明显不妥。

五、暂列金额

1.《清单计价标准（征求意见稿）》表述

《清单计价标准（征求意见稿）》在“2术语”部分第2.0.11条中就“暂列金额”定义如下：

“发包人在招标工程量清单中暂定并包括在合同价格中用于工程施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、服务采购，施工中可能发生工程变更、价款调整因素出现时合同价格调整以及发生工程索赔等的费用。”

2.笔者建议

修改或删除此定义及相关条款。

3.  主要理由和依据

工程价款和合同价款是两个不同概念。建设工程施工合同的合同价款包括工程价款以及其他款项。而其他款项主要由工程索赔款、违约赔偿款、工期或合理化奖励金等。《建设工程工程量清单计价标准》是采用工程量清单计算工程价款时国家推荐适用的一个技术标准，其原则上仅涉及工程价款，而不涉及其他合同价款。

工程索赔不属于工程价款的范畴，工程价款范围外的材料采购和服务采购可能涉及其他法律关系，更不属于工程价款之列，故将其纳入工程量清单中的“暂列金额”范畴似有不妥。

工程变更确实属于工程价款，但是计取的方式和思路明确清晰，即应是“有约定按约定处理，无约定则按签证处理”，若无签证，则应结合相关证据考察“承包人是否施工、发包人是否同意”等事实，并按当地当时的市场平均价处理。故仅为了一个“工程变更”而创立一个概念，其必要性存疑。

六、暂估价

1.《清单计价标准（征求意见稿）》表述

《清单计价标准（征求意见稿）》在“2术语”部分第2.0.12中就“暂估价”定义如下：

“发包人在招标工程量清单中提供的，用于支付在施工过程中必然发生，但在工程施工合同签订时暂不能确定价格的材料单价和专业工程金额，包括材料暂估价和专业工程暂估价。”

2.笔者建议

修改或删除此定义及相关条款。

3.主要理由和依据

合同成立必须具备基本的三要素——主体、标的、内容。因此，法律规定招标文件应当包括招标项目的技术要求和投标报价要求，意即招标范围内的内容应当是明确且可报价的。

而暂估价是“必然发生，但合同签订时暂不能确定价格”，即本质上尚不具备招标条件。针对这种情况，完全可以在条件具备后由发包人再行招标，再行招标。如该部分工程内容由原总承包人中标，则将其纳入总包范围；如该部分工程内容由其他主体中标，则发包人除与该中标主体签订施工合同外，可再与总承包人签订一份总包配合合同。这种平行发包不仅合法，也具有操作性。

事实上，根据《清单计价标准（征求意见稿）》中的定义，“暂估价” 所对应的工程内容本就属于总承包范围之内，故不应该出现所谓的发包人和总承包人共同进行招标分包的可能，也无从讨论其是否必须招标的问题。实务中，由于所谓“暂估价”这一概念而产生的乱象及纠纷屡见不鲜。

后记

定义正确是建立科学理论体系的基础，也是逻辑自洽的前提，只有定义正确，才可能避免徒增矛盾，才能使实务操作具有效率。

笔者仅就上述问题谈了些浅薄看法。观点不一定正确，表述一定不够全面，仅供参考！希望最终出台的《建设工程工程量清单计价标准》更合法、科学、合理。

法律条款链接

1、《民法典》第五百八十四条：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

2.《民法典》第一百八十条：

“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十条

“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条：

“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

5.《招标投标法》第十九条第一款第二款：

“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。”

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