作者 张正勤主任律师

为什么建议删除这两条条款呢？

 对《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（征求意见稿）建议

前言

2021年12月3日，住房和城乡建设部官网发布《〈建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）〉意见的函》（建司局函标〔2021〕153号文）。就修订后的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（征求意见稿）（以下简称“计价管理办法（意见稿）”）向社会征求意见。

就该《计价管理办法（意见稿）》，笔者认为其中至少存在两处较为明显的不妥，建议予以删除。并就删除的相关意见和理由进行简要的阐述，观点不一定正确，理由肯定不够全面，供大家参考，希望最终出台的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》能够更合法、更科学、更合理。

一、删除第二十条关于“逾期不结算视为默示认可”的规定

1、条款内容

《计价管理办法（意见稿）》第二十条：

“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：

（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。

（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。

非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，可委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。

（三）承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后28日内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”

2、删除理由

民事法律行为可以采用书面、口头及行为三种形式。而行为又可分为作为和不作为。笔者认为：“不作为的默示认可”可分为两种情况，其一是当事人不在一定时间内行为则视为没有或放弃该权利；其二则是当事人对相对方的主张未在一定时间内否认视为认可。前者的本质是“不进行意思表示视为放弃自己权利”；而后者则是“不进行意思表示视为认可对方权利”。

第二十条规定的就是第二种情况下的“不作为的默示认可”。只有两种方式才能使“不作为的默示认可”具有法律效力。

其一，是法律对此存在有明文规定。例如，《民法典》规定：受遗赠人在知道受遗赠后六十日内不表态“愿意接受”这一“不作为”的行为，法律就规定该“默示”作为就代表该受遗赠人“放弃受遗赠的权利”。

需要注意的是：根据《立法法》的原则，《民法典》明确规定此处的“法律规定”仅指的是狭义的法律，即全国人大或其常委会制定的法律，并不包括行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章等。

其二，是双方事前已进行明确约定。一般来说，该约定最少应明确默示期限及超期后的后果。若仅明确默示时间而未约定相应后果的，一般不认定为“默示认可”的成立。2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条也明确：只要“默示认可”约定符合要求，法院就就予在支持。

需要注意的是：行政单位出具的示范文本中在往往在通用条款里也有“默示认可”的条款，即“发包人受到承包人结算报告后，应当在多少天内给予回复……若发包人在约定时间没有回复的，视为发包人认可承包人提交的结算报告。”，但是，实践中，若发包人和承包人未将通用条款中的该内容在“专用条款”中明确或再次约定，法院往往肯否定态度的。

笔者认为，作为部门规章，直接规定“默示认可”是不妥的，是值得商榷的，为此建议予以删除。

二、删除第七条关于“国有投资项目必须采用清单计价”的规定

1、条款内容

《计价管理办法（意见稿）》第七条第一款：

“全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程（以下简称国有资金投资的建筑工程），应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价。”

2、删除理由

首先，《立法法》明确规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。否则，不得设定增加公民、法人和其他组织义务的规范。本条款在没有上位法依据的情况下，对于“全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程”投资主体增设义务，违背《立法法》精神，也与《民法典》原则相悖。如果确实需要对于国有资金投资的建筑工程进行工程量清单计价的强制要求，也应通过法律法规予以明确。

需要提醒的是：某一具体的法律若仅对国有投资的主体有相关的规定，该规定也并非一定适用所有的投资主体。

其次，虽然上述条款在原《建设工程工程量清单计价规范》中属于强制性条文，要求必要严格执行。但是，笔者一直认为：作为一个技术规范这样的规定是不妥当的。好在这次《建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）》已改变了规范的性质，由原来的“GB”变为“GB/T”，即由原先的条文强制性标准变更为推荐性国家标准。换而言之，意见稿全文均不要求强制适用。所以在《建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）》中已没有加粗黑体的“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”条款了。

笔者认为：由同一部门在同一段时间段进行征求意见的两个文件，相同的内容不应当是矛盾的。

在此情况下，该条款仍对“国有资金投资的建筑工程”提出“应当采用工程量清单计价”的强制性要求，笔者认为有欠妥帖。因此，无论从合法性还是从逻辑自洽角度，笔者认为，均应当删除该款。

后记

遵循基本的理念，作出正确的定性，才可能在逻辑上自洽，才可能做出切合实际具有实务操的规定。

工程计价的核心在于“意思自治”的“合意”，只要是合法有效的合意，原则上不受干涉，应正确全面地履行，这是对法律的尊重，也是市场经济赖于生存的需要。

法律条款链接

1、《标准化法》第二条：

“本法所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。

标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。

强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”

2、《立法法》第八十条：

“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”
3、《民法典》第一百三十五条：

“第一百三十五条　民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”

4、《民法典》第一百四十条：

“行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”

5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条：

“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”

6、《民法典》第一千一百二十四条第二款：

“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”

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