作者 张正勤主任律师

逐条就《计价管理办法（意见稿）》

提出建议和意见（上篇）

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（征求意见稿）建议

前言

2021年12月3日，住房和城乡建设部官网发布《〈建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）〉意见的函》（建司局函标〔2021〕153号文）。就修订后的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（征求意见稿）（以下简称“计价管理办法（意见稿）”）向社会征求意见。

就该《计价管理办法（意见稿）》，笔者认为其中至少存在两处较为明显的不妥，建议予以删除。并就删除的相关意见和理由进行简要的阐述，观点不一定正确，理由肯定不够全面，供大家参考，希望最终出台的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》能够更合法、更科学、更合理。

第一条【立法目的】

条款演变过程

【107号令】【16号令】【意见稿】均没有修改，仍为如下条款：

第一条  为了规范建筑工程施工发包与承包计价行为，维护建筑工程发包与承包双方的合法权益，促进建筑市场的健康发展，根据有关法律、法规，制定本办法。

TIPS 笔者建议条款

认可《意见稿》条款，没有建议条款。

第二条【适用范围】

条款演变过程

【16号令】对【107号令】修改后的条款如下：

第二条：在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价（以下简称工程发承包计价）管理，适用本办法。

本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。

本办法所称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装饰装修工程。

本办法所称市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。

工程发承包计价包括编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同价等活动。

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第二条：在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价（以下简称工程发承包计价）管理，适用本办法。

本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。

本办法所称工程发承包计价包括编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价，进行工程结算，以及签订确定和调整合同价款及施工工期等活动。

TIPS 笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】的建议

《意见稿》第二条第三款建议如下：

建设工程承发包计价包括编制施工图预算、招标文件中的计价文件、投标报价、工程结算等活动。

（2）主要理由简述

因《意见稿》第三款主要是定义计价活动，故，建议删除“编制工程量清单、最高投标限价、招标标底”和“施工工期”。

第三条【计价原则】

条款演变过程

【107号令】【16号令】【意见稿】均没有修改，仍为如下条款：

第三条：建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。

工程发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。

TIPS 笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】的建议

《意见稿》第三条建议如下：

工程发承包计价应当遵循自愿公平、合法和诚实信用的原则。

（2）主要理由简述

工程施工承包合同中的工程价款是市场价，因此，其计价首先应遵循民法中的意思自治原则，建议增加“自愿原则”再妥当。

第四条【管理部门】

条款演变过程

【107号令】没有相应条款

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第四条：国务院住房和城乡建设主管部门负责全国工程发承包计价工作的管理，制定全国统一的工程计量和计价规则。

省、自治区、直辖市人民政府住房和城乡建设主管部门提供工程计价依据和工程造价信息公共服务。

县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内工程发承包计价工作的监督管理。其具体工作可以委托工程造价管理机构负责。

TIPS 笔者建议条款

认可《意见稿》条款，没有建议条款。

第五条【造价咨询制度】

条款演变过程

【107号令】没有相应条款

【意见稿】没有对【16号令】提出意见，仍为如下条款：

第五条：国家推广工程造价咨询制度，对建筑工程项目实行全过程造价管理。

TIPS 笔者建议条款

认可《意见稿》条款，没有建议条款。

第六条【计价依据】

条款演变过程

【107号令】【16号令】均没有改

【建议稿】

第六条　本办法所称建筑工程计价依据主要包括：

（一）工程造价管理法规和规范性文件；

（二）工程造价管理标准和工程计价规则；

（三）工程造价指标、指数；

（四）市场价格信息；

（五）其他工程相关技术资料。

TIPS 笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】的建议

建议整条删除

（2）主要理由简述

实务中，计价依据视不同情况差别不小，规定计价依据的必要性不强，况且《建议稿》中的第（一）（二）也并非一定是计价的依据，建议删阶更妥当一些。

第七条【国有投资的计价规定】

条款演变过程

【107号令】没有相应条款

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第七条  全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程（以下简称国有资金投资的建筑工程），应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价。

国有资金投资的建筑工程招标的，应当设有最高投标限价；非国有资金投资的建筑工程招标的，可以设有最高投标限价或者招标标底。

最高投标限价及其成果文件，应当由招标人报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。

TIPS 笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

建议删除《意见稿》第七条第一款。

（2）主要理由简述

首先，《立法法》规定部门规章只能就执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。否则，不得设定增加民事主体的义务的规范。第二款在没有上位法依据的情况下，违背《立法法》精神，也与《民法典》原则相悖。

其次，《建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）》已改变了规范的性质，由原来的“GB”变为“GB/T”，所以在以后的《建设工程工程量清单计价标准》中不存在加粗黑体的“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”条款了。

因此，无论从合法性还是从逻辑自洽角度，笔者认为，均应当删除该款。

第八条【工程量清单】

条款演变过程

【107号令】

第八条：招标投标工程可以采用工程量清单方法编制招标标底和投标报价。

工程量清单应当依据招标文件、施工设计图纸、施工现场条件和国家制定的统一工程量计算规则、分部分项工程项目划分、计量单位等进行编制。

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第八条　工程量清单应当依据国家制定的工程量清单计价规范标准、工程量计算规范标准等编制。工程量清单应当作为招标文件的组成部分。

TIPS 笔者建议条款

认可《意见稿》条款，没有建议条款。

第九条【最高限价的操作】

条款演变过程

【107号令】没有相应条款

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第九条　最高投标限价应当依据工程量清单、工程计价依据工程计价有关规定和市场价格信息等编制。招标人设有最高投标限价的，应当在招标时公布最高投标限价的总价，以及各单位工程的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。

TIPS 笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】的建议

最高投标限价应当依据项目有关文件、技术参数和计价依据、工程计价有关规定和市场价格信息等编制。招标人设有最高投标限价的，应当在招标时公布最高投标限价的总价，以及各单位工程的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。

（2）主要理由简述

计价依据是编制最高投标限价的依据，而计价方式并非一定采用工程量清单，故建议删除“工程量清单”。而工程计价相关规定和市场价信息无异是招标人编制最高投标限价的依据之一，故建议保留“工程计价有关规定和市场价格信息”。

第十条【编制标底依据】

条款演变过程

【107号令】

第六条：招标标底编制的依据为：

（一）国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价办法以及其他有关规定；

（二）市场价格信息。

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第十条　招标标底应当依据工程计价有关规定和市场价格信息工程量清单、工程量计价依据等编制

TIPS 笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】的建议

招标标底编制的依据主要为：

（一）、可行性报告、施工图及技术文件、投资估等前期与工程价款有关的文件；

（二）、建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准；

（三）、市场价格信息；

（四）、法律、法规相关规定。

（2）主要理由简述

并非所有计价均采用工程量清单，故《意见稿》的提法略有不妥。招标标底应当低于预算（或估算）而高于成本价，即量应以当地平均耗量为基数、价以当地的平均价为基数，而费则应遵循法律法规及当地相关规定，故建议如上。

第十一条【投标报价的要求】

条款演变过程

【107号令】

第七条：投标报价应当满足招标文件要求。

投标报价应当依据企业定额和市场价格信息，并按照国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门发布的工程造价计价办法进行编制。

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第十一条　投标报价不得低于工程成本，不得高于最高投标限价。

投标报价应当依据工程量清单、工程计价有关规定、企业定额和市场价格信息等编制。投标人应当依据工程量清单、工程计价依据和企业对招标工程成本的分析与预测，自主确定投标报价并承担相应风险。

TIPS 笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

投标报价编制的主要依据为：

（一）、招标文件中提供的施工图、工程量清单等技术文件以及计价规定等；

（二）、投标人的技术水平、管理水准、企业定额等；

（三）、建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准。

（四）、法律、法规的相关规定。

投标报价在不抵于企业成本价和满足招标文件的相关规定的前提，根据供求关系由投标人主自决定。

招标人应根据建设工程项目的规模大小、杂复程度等因素，给于投标报价的合理时间。

（2）主要理由简述

并非只有工程量清单的计价方式，也并非招标文件均规定最高投标限价。由于各施工单位管理水平和技术水准的不同，各投标人的成本价也不同，采用企业成本价更符合实际情况。故，建议如上。

第十二条【违背报价区间结果和评判】

条款演变过程

【107号令】

第十条：对是否低于成本报价的异议，评标委员会可以参照建设行政主管部门发布的计价办法和有关规定进行评审。

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第十二条　投标报价低于工程成本或者高于最高投标限价总价的，评标委员会应当否决投标人的投标。

对是否低于工程成本报价的异议，评标委员会可以参照国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审。

认为投标报价低于工程成本的，评标委员会应当提出合理的依据和理由。

TIPS 笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

投标报价低于工程成本或者高于最高投标限价总价的，评标委员会应当否决投标人的投标。

评标委员会可以提出投标人的报价低于成本价的疑议，并接受评标委员的质议。

评标委员会可以要求投标人提供基础资料来证明其未抵于成本价，该基础资料作为投标文件的组成部分，若评标委员会在必要时可以要求投标人对若低于成本价可能产生的法律责任提供书面承诺。

本法所称的成本价是指按投标人的技术水平和管理水准，拟建建设工程计划施工期间所必须支付的相应成本。

（2）主要理由简述

第一款的本质来自《招标投标法》要求投标人必须对招标文件实质性内容进行响应的规定，故建议保留。

评标委员会有权对投标人报价低于成本价提出疑议，但也应当给予投标人解释机会才更为合理妥当。

第三款则增加一款以明确“成本价”定义。

第十三条【合同价款的约定】

条款演变过程

【107号令】

第十一条：招标人与中标人应当根据中标价订立合同。

不实行招标投标的工程，在承包方编制的施工图预算的基础上，由发承包双方协商订立合同。

【意见稿】没有对【16号令】提出修改：

第十三条　招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程由发承包双方协商订立合同。

合同价款的有关事项由发承包双方约定，一般包括合同价款约定方式，预付工程款、工程进度款、工程竣工价款的支付和结算方式，以及合同价款的调整情形等。

TIPS 笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

招标发包的建设工程项目，施工承包合同中的计价方式和价款确定形式按招标文件和投标文件确定。不得违背招标文件和投标文件合意确定。

行政主管部门在进行施工承包合同备案中，应当审查施工承包合同中的工程价款的约定是否与招投标文件一致，若不一致，行政主管部门应当责令改正，并可以处以行政处罚。

直接发包的建设工程项目，以发包人和承包人合法的合意的的计价方式和确定形式为准。

（2）主要理由简述

合同价款计价依据和确定形式依据是否招标发包而确定。因此，若招标发包的，应按招标合意签署，实质性内容不得违背。同时，根据《招标标法》及《招标标法实施条例》规定，行政单位在合同备案时应履行实质性审查义务。故建议将本条款分为二款进行明确。

第十四条【合同价款确定方式】

条款演变过程

【107号令】

第十二条：合同价可以采用以下方式：

（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。

（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。

（三）成本加酬金。

第十三条：发承包双方在确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响。

【意见稿】没有对【16号令】提出修改：

第十四条　发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。

实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。

建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。

紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。

TIPS 笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

合同价的确定方式通常有：

（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。

（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。

（三）成本加酬金。

实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。

建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。

紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。

（2）主要理由简述

“建议稿”中的第一款意义不大，建议变更为原条款中的单价合同、总价合同和成本价合同的定义条款。

（未完待续..）

如需转载请注明文章作者及来源，任何未注明作者及来源的转载均为侵权，我方保留诉讼权利。