作者 张正勤主任律师

逐条就《计价管理办法（意见稿）》

提出建议和意见（下篇）

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（征求意见稿）建议 

前言

2021年12月3日，住房和城乡建设部官网发布《〈建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）〉意见的函》（建司局函标〔2021〕153号文）。就修订后的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（征求意见稿）（以下简称“计价管理办法（意见稿）”）向社会征求意见。

就该《计价管理办法（意见稿）》，笔者认为其中至少存在两处较为明显的不妥，建议予以删除。并就删除的相关意见和理由进行简要的阐述，观点不一定正确，理由肯定不够全面，供大家参考，希望最终出台的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》能够更合法、更科学、更合理。

第十五条【价款调整方法】

条款演变过程

【107号令】没有相应条款

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第十五条　发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：

（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；

（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的； 省级以上住房和城乡建设主管部门的有关计价规定发生变化影响合同执行的；

（三）经批准变更设计的；发包方和承包方在合同中约定的人工、材料和机械价格变动超出合同约定风险范围的；

（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；发包方批准工程变更影响合同价款的；

（五）工程索赔事件发生后影响合同价款的；

（六）双方约定的其他因素。

TIPS   笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

第十五条　发承包双方可以在合同中约定，下列情形作为价格的调整因素：

（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；

（二）省级以上住房和城乡建设主管部门的有关计价规定发生变化影响合同执行的；

（三）人工、材料和机械价格变动超出的范围的；

（四）双方约定的其他因素。

（2）主要理由简述

非“应当”在合同中约定，而是“可以”在合同中约定。原“意见稿”第（四）项、第（五）项，通常不属于调价因素，故建议删除。

第十六条【工期的规定】

条款演变过程

【107号令】【16号令】均没有相应条款

【意见稿】

第十六条 建筑工程施工工期应按照工程设计要求、施工技术标准合理确定，并符合国家有关法律、法规的规定。任何单位不得任意压缩合理施工工期。

建设单位调整施工工期的，应当承担相应增加的费用。

TIPS   笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

发包人的原因调整施工工期的，若承包人同意仅不低于合理工期的，增加承包人成本由发包人承担。

（2）主要理由简述

鉴于计价管理办法性质，“意见稿”第一款对于工期规定意义不大，建议删除。

第二款中用“发包人”代替“建设单位”以保证文件名称的一致性。同时，发包人不得随意调整工期，但若承包人同意且工期合理，相应增加的成本造价应由发包人承担。

第十七条【工程预付款的规定】

条款演变过程

【107号令】

第十四条：建筑工程的发承包双方应当根据建设行政主管部门的规定，结合工程款、建设工期和包工包料情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。

【意见稿】没有对【16号令】提出修改：

第十七条  发承包双方应当根据国务院住房和城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房和城乡建设主管部门的规定，结合工程款、建设工期等情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。

预付工程款按照合同价款或者年度工程计划额度的一定比例确定和支付，并在工程进度款中予以抵扣。

TIPS   笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

建设工程的承发包双方可以约定预付工程款。预付工程款应当全部用于本工程，承包人不得挪用。

预付工程款约定的主要内容包括：工程预付款的支付时间和数量、其在进度款中的抵扣方式等。

（2）主要理由简述

是否有预付款不具有强制性，故，修改如上。

第十八条【工程量的确定】

条款演变过程

【107号令】没有相应条款

【意见稿】没有对【16号令】提出修改：

第十八条　承包方应当按照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。发包方收到工程量报告后，应当按照合同约定及时核对并确认。

TIPS   笔者建议条款

（1）笔者对【意见稿】的建议

建议删除

（2）主要理由简述

必要性不大。

第十九条【工程款分段结算】

条款演变过程

【107号令】

第十五条　建筑工程发承包双方应当按照合同约定工期或者按照工程进度分段进行工程款结算。

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第十九条 发承包双方应当按照合同约定，定期或者按照工程进度分段进行工程款结算和支付。 全面推行施工过程结算和支付。发承包双方通过合同约定，按时间节点或进度节点对周期内已完成且无争议的工程量进行价款计算、确认，并按照合同约定比例支付。发承包双方在合同中对施工过程结算的期限应有明确约定；没有约定的，可认为其约定期限均为28日。

经发承包双方签署确认的过程结算文件作为竣工结算文件的组成部分。未经对方同意，另一方不得就已生效的结算文件进行重复审核。

TIPS   笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

根据建设工程项目的规模、专业特点、约定工期等因素，承发包双方可以约定分段工程款的结算。

当工程竣工后，分段工程款结算才生效。

（2）主要理由简述

施工过程结算并非适用所有工程，且应以承发包双方合意为前提。因此，不具有强行推行的必要。是否采用施工过程结算应以承发包合意为准。

若承发包双方约定施工过程结算，但若工程未竣工，此时分段工程款结算并未生效。

第二十条【工程结算的约定】

条款演变过程

【107号令】

第十六条  工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：

（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。

（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。

发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。

发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第二十条　工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：

（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。

（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。

非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当可委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。

（三）承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月28日内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。

TIPS   笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：

（一）承包人按施工承包合同编制相应的竣工结算报告，并连同相关技术文件、签证以及其他需要提供的资料在约定时间内提交发包人。

（二）施工承包合同中未约定竣工结算由造价咨询单位进行的，发包人在接受递交的竣工结算文件时应告知承包人竣工结算由发包人审核还是委托工程造价咨询单位进行。

（三）发包人应在约定时间内将审核结论提交给承包人，承包人也应的约定的时间内将对审核结论意见反馈给发包人。

（四）发包人或工程造价咨询单位可以按程序出具竣工结算审核报告。

（五）承发包双方根据发包人或工程造价咨询出具的审价报告进行结算，若已签订结算协议，承包人和发包人均无权推翻；若没有签订结算协议，双方对审价有异议，均可以申请行业协会进行调解，也可以直接向法院诉讼（或请求仲裁机构仲裁）。

（2）主要理由简述

《意见稿》第二十条规定的“不作为默示认可”只有两种方式才能明确：其其一是狭义法律即全国人大或其常委会制定的法律有明确规定，而部门规章并无相应权限。其二是双方事前已进行明确约定。

笔者认为，作为部门规章，直接规定“默示认可”略有不妥，故建议删除。

另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，审价咨询单位出具的审价报告性质仅为咨询意见，除非双方当事人明确表示受该咨询意见约束。

第二十一条【结算文件备案制度】

条款演变过程

【107号令】没有相应条款

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第二十一条　工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款，不得以未完成政府审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。

竣工结算文件应当由发包方报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。 竣工结算文件应当纳入工程竣工文件一并管理。

TIPS   笔者建议条款

认可《意见稿》条款，没有建议条款。

第二十二条【价款编制主体的规定】

条款演变过程

【107号令】

第十七条  招标标底、投标报价、工程结算审核和工程造价鉴定文件应当由造价工程师签字，并加盖造价工程师执业专用章。

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第二十二条 造价工程师编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价、工程结算审核和工程造价鉴定文件等工程造价成果文件应由企业加盖企业公章，由编制人和审核人分别签字并加盖注册造价工程师执业专用章，工程造价咨询企业、编制人、审核人分别承担相应责任。应当签字并加盖造价工程师执业专用章。

TIPS   笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

由造价咨询单位编制的招标标底、投标报价、竣工结算报告、工程结算审核和工程造价鉴定文件，由企业加盖企业公章，并由编制人和审核人分别签字并加盖注册造价工程师执业专用章。

（2）主要理由简述

若工程造价成果文件由造价咨询单位编制，则除造价咨询单位应盖章外，制制的注册造价工程师也应当盖章签字。而若工程造价成果文件并非由造价咨询单位编制，则应由编制单位盖章。

第二十三条【政府监督的规定】

条款演变过程

【107号令】

第十八条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当加强对建筑工程发承包计价活动的监督检查。

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第二十三条　县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门应当依照有关法律、法规和本办法规定，加强对建筑工程发承包计价活动的监督检查和投诉举报的核查，并有权采取下列措施：

（一）要求被检查单位提供有关文件和资料；

（二）就有关问题询问签署文件的人员；

（三）要求改正违反有关法律、法规、本办法或者工程建设强制性标准的行为。

县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门应当将监督检查的处理结果向社会公开。

TIPS   笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当通过造价工程师的管理来实现对建筑工程发承包计价活动的监督检查。

各省市及各专业的工程造价协会应加强对会员单位自律管理，以及加强对会员单位的专业水准的提高。

（2）主要理由简述

造价咨询企业资质已被取消，其现仅为一般咨询企业。相应行政单位应当通过相关雇佣注册造价工程师对造价咨询企业进行管理。

第二十四条【造价工程师的责任】

条款演变过程

【107号令】

第十九条　造价工程师在招标标底或者投标报价编制、工程结算审核和工程造价鉴定中，有意抬高、压低价格，情节严重的，由造价工程师注册管理机构注销其执业资格。

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第二十四条 注册造价工程师编制或审核最高投标限价、招标标底或者投标报价编制、工程结算审核和工程造价鉴定以及工程结算等工作中，签署有虚假记载、误导性陈述的工程造价成果文件的，记入造价工程师信用档案，依照《注册造价工程师管理办法》有关法律、法规进行查处，计入注册造价工程师信用档案；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

TIPS   笔者建议条款

认可《意见稿》条款，没有建议条款。

第二十五条【造价咨询单位的责任】

条款演变过程

【107号令】

第二十条 工程造价咨询单位在建筑工程计价活动中有意抬高、压低价格或者提供虚假报告的，县级以上地方人民政府建设行政主管部门责令改正，并可处以一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由发证机关注销工程造价咨询单位资质证书。

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第二十五条　工程造价咨询企业在建筑工程计价活动中，出具有虚假记载、误导性陈述的工程造价成果文件的，记入工程造价咨询企业信用档案，由县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门责令改正，处1万元以上3万元以下的罚款，并予以通报。

TIPS   笔者建议条款

认可《意见稿》条款，没有建议条款。

第二十六条【国家机关工作人员的责任】

条款演变过程

【107号令】【16号令】【意见稿】条款均没改变：

第二十六条　国家机关工作人员在建筑工程计价监督管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由有关机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

TIPS   笔者建议条款

（1）具体对【意见稿】建议

建设主管部门在对经过招标程序签订的施工承包合同办理备案时，应就工程价款所涉条款是否背离招标标文件进行审核。如发现背离的，有权责令改正，并处以罚款。

（2）主要理由简述

根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》相关规定，行政单位应对经招标发包签订的施工合同就工程计价等实质性内容进行实质审查。

若审查发现计价约定背离招标合意的，有权责令改正；并处以行政罚款。

第二十七条【其他工程参照执行】

条款演变过程

【107号令】【16号令】【意见稿】条款均没改变：

第二十七条　建筑工程以外的工程施工发包与承包计价管理可以参照本办法执行。

TIPS   笔者建议条款

认可《意见稿》条款，没有建议条款。

第二十八条【合同价款的约定】

条款演变过程

【107号令】没有相应条款

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第二十八条　省、自治区、直辖市人民政府住房和城乡建设主管部门可以根据本办法制定实施细则。

TIPS   笔者建议条款

认可《意见稿》条款，没有建议条款。

第二十九条【施行时间的规定】(修改)

条款演变过程

【107号令】

第二十四条 本办法自2001年12月1日起施行。

【意见稿】对【16号令】修改后的条款如下：

第二十九条 本办法自2014【】年2【】月1【】日起施行。原建设部2001【】年11【】月5【】日发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号住房和城乡建设部令第【】号）同时废止。

TIPS   笔者建议条款

认可《意见稿》条款，没有建议条款。

后记

在深化改革的过程中，我们决不能一厢情愿地为了公共利益或安全，不顾一切追求所谓的“善良目的”，却忽视了程序和法治，这既不符合科学发展观的要求，也与“实事求是”的精髓相悖，不仅起不到建设和谐社会的目的，还可能产生大量混乱和纠纷。

笔者希望通过再次“抛砖”起到“引玉”的作用，引起大家注意：习以为常的事并非一定是正确的事，与时俱进、理性从容，以上观点若有不妥不当之处，还望宽容和指正。

（全文完）

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