作者 张正勤主任律师

两个不妥行为叠加产生的尴尬

《计价管理办法（征求意见稿）》系列论文四

前言

2021年12月3日，住房和城乡建设部官网发布就修订后的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（征求意见稿）（以下简称“意见稿”）向社会征求意见。就上述《意见稿》，笔者撰写《为什么建议删除这两条条款呢？—对〈建筑工程施工发包与承包计价管理办法〉（征求意见稿）建议—》系列论文一，并就对《意见稿》逐条提出的建议和意见撰写了系列论二和三。

本文是在系列论文一的基础上，结合笔者经办的具体案例，从实务角度再次明确笔者观点，即删除《意见稿》中“默示认可”条款。本文作为《计价管理办法（征求意见稿）》系列论文之四，供大家参考。

案情简介

发包人和承包人按《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下称“17版施工承包合同”）签署的合同中约定：发包人应委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核。

2018年12月，工程通过竣工验收。承包人将工程结算款为38000万元的竣工结算报告及相应技术文件递交给发包人签收。但发包人签收后迟迟未予回应。一个月后，对于承包人的询问，发包人表示，资料没有问题，正交由委托的第三方进行审核，初稿完成后会交付承包人。但直至半年后承包人仍未收到任何结果。

经多次催告和交涉未果后，承包人就38000万元工程款提起诉讼。

一、通常思路

若按工程结算审价规范程序，审定价可能在35000万元左右。由于司法解释规定，没有工程（或索赔）签证并非一定不可计价（或工期顺延），因此，若诉讼要求司法鉴定，在证据充分的前提下，按《建设工程造价鉴定规范》进行鉴定可以是在35400万元左右。

通常的思路是在提起诉讼的同时申请司法鉴定，并要求发包人承担延期支付工程结算余款的利息，这样不仅解决了久拖不决的结算问题，而且在主张迟期支付利息的同时还可能比审价款多得到400万。

二、笔者策略

除了要求发包人承担延期支付工程结算余的利息外，直接要求法院支持38000万工程价款，若得到法院支持，则承包人比司法鉴定价款多得到（38000－35400＝）2600万，比审计款多得到（38000－35000＝）3000万，主要代理思路和依据如下：

1、鉴于双方采用的是《17版施工承包合同）》签订的合同，且未在专用条款中进行特别约定，故应当认定通用条款第1.3条款系双方的合意，即施工合同适用法律包括部门规章。

2、鉴于《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》16号令（以下简称“计价管理办法”）系部门规章，故应理解双方均遵循《计价管理办法》第二十八条规定：发包人在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

3、现双方未在专用条款中约定审价的期限，依据相关规定，“可认为其约定期限均为28日”。换而言之，发包人委托人第三方审价的，应当在承包人提交结算文件后28日给予承包人意见。若逾期不答复，承包人有权视为发包人认可承包人结算文件。

4、综上，结合实际案情，在发包人已签收承包人结算价为38000万元的竣工结算报告且远远超过28天未给承包人意见，应视为发包人认可承包人38000万的结算价款。

5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）（以下简称“05版施工合同纠纷司法解释”）第二十一条规定，若发包人和承发包人有“逾期不结算视为认可”的，当发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持，故，此案的受理法院理应支持承包人的诉讼。

三、两种尴尬

（一）发包人

虽然《17版施工承包合同的说明》第二条明确：“《示范文本》为非强制性使用文本。……”，法律也规定：示范文本仅为参考使用。

但实务中，人们通常不会怀疑示范文本和规章的正确的，当行政单位要求备案合同必须采用示范文本，且不得对通用条款进行修改时，发包人通常是“听话照办”，因此，本案的发包人就处在一种有委屈却又很难对上述承包人代理思路提出强有力抗辩的尴尬状态。

（二）经办法官

从法律事实的角度而言，应当说承包人的代理思路没有错误，证据充分、逻辑严密、于法有据，不支持其38000元的诉请好像没有道理。

但是，从客观事实的角度而言，发包人仅因为相信示范文本和规章的正确性以及按要求采用示范文本签合同并不得对通用条款进行修改的行为，至少要多承担（38000－35400＝）2600万，也确实过于严苛，对发包人而言好像有点无辜、好像有失公平。因此，法官也处于这种两难的境地。

四、原因何在

其实，出现以上尴尬情况的源于如下两个问题

1、示范文本通用条款缺失严谨性

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）（简称“99版施工合同”）的通用条款，不仅明确合同适用法律只包括狭义法律和国务院行政法规，还规定如需遵循其他行政法规等规定，应由双方在专用条款中另行明确。

笔者认为，这样的规定更加周密严谨。反观《17版施工承包合同》的通用条款，其对于合同所称法律进行广义定义，即包括规章。

从立法法的角度而言，规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。否则不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。但事实上，在早期立法中，确实有不少不完善的规章存在超越权限的遗留问题，况且，规章繁杂，需要发包人和承包人全部了解是困难的，故

《17版施工合同》的规定值得商榷。笔者在《17版施工合同》出台时，曾写论文提出过这一问题。

2、部门规章存在超越权限的规定

《民法典》明确，不作为的默示只有在存在狭义法律或当事人约定，或者符合当事人之间的交易习惯时，才可视为意思表示。故，规章中约定默示认可并不妥当。

早在2008年，山东省高级人民法院在《民事审判工作座谈会纪要》中就明确，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》作为规章，对于关系到发包方与承包方重大权益的工程结算事宜，相关“默示认可”条款不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。

笔者在题为《为什么建议删除这两条条款呢？—对〈建筑工程施工发包与承包计价管理办法〉（征求意见稿）建议—》系列论文一中已有详细陈述。

TIPS 笔者提醒

1、无论何种位阶的立法，首先必须遵循《立法法》规定，更不应违背《立法法》规定，尤其是对于规章的起草或修改更应注意这一点。

2、没有上位法为依据，规章“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。也不应将非常态的合意作为条款内容。

3、起草示范文本，应尊重当事人合意，尊重法律规定。其中通用条款应尽量不具有特殊性、合意性，不具有违背法理或公平原则的规定，不具有责任限制性条款。

4、行政管理单位，应当树立“示范文本仅参考文本”的理念，不强制要求当事人适用。对于通用条件，当事人应有权在专用条件中予以修改、补充和细化，甚至删除，也有权直接对通用条款进行修改。

5、发包人和承包人，对新出台的法律法规和示范文体，应当组织学习，对涉及重大利益的条款更要独立思考，提出自已的正确观点并形成“企业版本”，从而做到最大尽度地保障自已的合法权益。

后记

民事权益的保障首先从立法开始，并通过整个法律体系来体现和保障的。

只有独立思考才可能避免“想当然”的习惯，才能理性、才能科学，才能达到真正的公平。也才能最大限度地保障自已的合法权益。

法律条款链接

1、《17版施工承包合同》（通用条款）第1.3 法律：

“合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。”

2、《计价管理办法》第十八条：

“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：

（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。

（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。……

发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”

3、《05版施工合同纠纷司法解释》第二十一条：

“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”

4、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）（通用条款）第3.2 适用法律和法规：

“本合同文件适用国家的法律和行政法法规，需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款中约定。”

5、《中华人民共和国立法法》第八十条：

“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”

6、《中华人民共和国民法典》第一百四十条：

“行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”

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