作者 张正勤主任律师

七问《工程监理企业资质标准（征求意见稿）》

工程监理相关法律问题论文系列之十一

论文摘要

2022年2月23日，城乡建设部公布《工程监理企业资质标准（征求意见稿）》（以下简称“《监理企业资质标准（意见稿）》，向社会征求意见。

现笔者就《监理企业资质标准（意见稿）》，依据多年从业经验，提出如下七个问题并对问题的提出原因进行简述：

1、修改《监理企业资质管理规定》有何必要？

2、单独制定《监理企业资质标准》理由何在？

3、申请资质需要有“工程业绩”合法科学吗？

4、“企业主要人员”为何人数下降专业单一？

5、要求监理有“企业资信能力”的依据何在？

6、所规定的监理“业务范围”必要和科学吗？

7、凭什么“承包人可以直接取得监理资质”？

关键词

建设工程、监理企业、资质标准

第一问：修改《监理企业资质管理规定》有何必要？

《监理企业资质标准（意见稿）》明确，“根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“建筑法”）、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“行政许可法”）、《建设工程质量管理条例》（以下简称“《工程质量条例》”）和《建设工程安全生产管理条例》（以下简称“《安全生产条例》”）为依据制定……”。事实上，2007年8月1日执行的《工程监理企业资质管理规定》也是根据以上法律法为依据制定的。

《建筑法》是在1998年3月1日施行的，《工程质量条例》是在2000年1月30日施行的，《安全生产条例》是在2004年2月1日施行的，《行政许可法》是在2004年7月1日施行的，而原先的《工程监理企业资质管理规定》（本文简称“监理企业资质管理规定”）则是在2007年8月1日执行的。

无论在2007年8月1日之前，还是之后，上述法律法规涉及工程监理企业资质内容的条款从未改变过。

笔者认为：既然制定的依据没有改变，而对《工程监理企业资质管理规定》作出如此“伤筋动骨”大幅度的修改的必要性就不存在了。

第二问：单独制定《监理企业资质标准》理由何在？

原《工程监理企业资质管理规定》包括对于工程监理企业资质的等级划分、业务范围、申请审批、监理管理及法律责任等一系列规定。换而言之，其中包括了对于工程监理企业资质标准与资质行政管理，但现在《监理企业资质标准（意见稿）》的出台，又意味着监理企业资质标准存在单独规定。

笔者认为，就企业资质专门制定两部规章的必要性不大。但既然《监理企业资质标准（意见稿）》已出台，笔者认为，应该注意在区分两者规定范畴不同（即前者针对资质标准，后者明确程序管理）的同时，明确划分两者位阶，确保非法律从业人员在实践中能够清楚正确地适用，而不会发生重叠，甚至冲突的情形。

第三问：申请资质需要有“工程业绩”合法科学吗？

《监理企业资质标准（意见稿）》总则第二项“基本条件”明确：

“具有法人资格的企业申请工程监理企业资质应具备下列基本条件：

1.具有满足本标准要求的资产；

2.具有满足本标准要求的注册监理工程师；

3.具有满足本标准要求的工程业绩。”

而《建筑法》已经明确，工程监理单位应当具备的条件，即符合国家规定的注册资本、与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员、从事相关建筑活动所应有的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。据此，《监理企业资质标准（意见稿）》“基本条件”的第一、二项基本与《建筑法》一致，略显累述。而对于第三项内容，笔者认为其合法性和可操作性均值得商榷。

《建筑法》明确，只有法律、行政法规才能规定工程监理单位的其他条件，而《监理企业资质标准（意见稿）》的增设义务行为显然不符上述规定。而在实践中也存在一定悖论，即没有监理资质的企业显然不能从事相应监理工程，但不从事相应监理工程如何产生相应的企业业绩？

笔者认为：“工程业绩”不能用为首次申请资质的要求，充其量也只能在申请资质延续或申请资质升级时作为考量的参数。事实上，如何证明和判断“工程业绩”也需要另行予以明确以避免实践操作中的困境。

另外，笔者认为，《监理企业资质标准（意见稿）》附页第六条对于“改建工程、扩建工程、维修工程、配套工程不得单独作为工程业绩考核”的相关规定略显草率，不够科学，建议慎重规定。

第四问：“企业主要人员”为何人数下降专业单一？

《监理企业资质标准（意见稿）》综合资质标准“企业主要人员”规定：

“（1）技术负责人具有注册监理工程师执业资格，且具有 15 年以上从事工程监理工作的经历。

（2）注册监理工程师 30 人以上。”

而《监理企业资质管理规定》中明确，“注册监理工程师不少于60人，注册造价工程师不少于5人，一级注册建造师、一级注册建筑师、一级注册结构工程师或者其它勘察设计注册工程师合计不少于15人次。”

据此可以看出，《监理企业资质标准（意见稿）》将专业注册人员从80人（60＋5＋15＝80）下降至30人；不再对其他注册专业人员，包括注册造价工程师、注册建造师、注册建筑师、注册结构工程师或者其它勘察设计注册工程师进行强制要求。

但笔者认为，该规定值得商榷。大幅减少专业人员，乃至不再要求其他专业人员并未减少监理公司负担。事实上，不同专业人员配合理应更利于工程监理质量的提高，更利于推进全过程工程咨询的发展。

笔者认为，原《监理企业资质标准》根据《建筑法》对工程监理单位“有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员”作出明确规定完全合法有据。《建筑法》赋予监理人的职责是全方位的，不仅要求其监督工程质量、工期，监理人最重要的权利（或义务）是管理资金。因此，要求工程监理单位具有一定数量的注册造价工程师合理合法。而出于对于工程咨询发展方向是全过程工程咨询的考虑，监理企业反而应更重视建筑、经济、管理、法律的复合型人才的需求。

第五问：要求监理有“企业资信能力”的依据何在？

《监理企业资质标准（意见稿）》综合资质标准“企业资信能力”规定：

“（1）净资产 5000 万元以上。

（2）近 3 年每年上缴工程监理增值税 600 万元以上。

（3）近 3 年每年科技活动经费支出 100 万元以上……”

首先，《立法法》规定，部门规章无权改变法律的具体规定。而《建筑法》已明确，设立工程监理单位仅要求注册资金的要求。现在作为部门规章的《监理企业资质标准（意见稿）》对于净资产的规定显然于法无据。同时，净资产作为动态概念，在实践操作中存在一定难度。

其次，《立法法》还规定，部门规章在没有法律或者国务院的行政法规为依据情况下，不得设定增加公民和法人等义务，不得增加本部门的权力。故，《监理企业资质标准（意见稿）》要求工程监理企业“近3年每年上缴工程监理增值税以及近3年每年科技活动经费支出”的要求均属于明显增设义务，合法性存疑。

笔者认为：所谓的“企业资信能力”的概念不够明确也不够严谨，具体内容也存在合法性问题，应当删除。

第六问：所规定的监理“业务范围”必要和科学吗？

《监理企业资质标准（意见稿）》总则第三项“业务范围”规定：

“1.从事建设工程监理活动的企业，应当取得工程监理企业资质，并在工程监理企业资质证书许可的范围内从事工程监理活动。

2.综合资质可以承担所有专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。专业资质可承担相应专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。

3.取得工程监理资质的企业，可以开展相应类别建设工程的全过程工程咨询、项目管理、技术咨询等业务。……”

《建筑法》已经明确，工程监理单位“取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。

而《监理企业资质标准（意见稿）》将专业资质划分为十四类别，且各个类别的专业特点相差较大。因此，笔者对于“综合资质可以承担所有专业工程类别建设工程项目的工程监理业务”的规定的合理性和可行性均持保留意见。

另外，《监理企业资质标准（意见稿）》在删除对于监理企业要求一定比例注册造价工程师人员的同时，又在“业务范围”第三项规定“取得工程监理资质的企业，可以开展相应类别建设工程的全过程工程咨询、项目管理、技术咨询等业务”的做法值得商榷。

第七问：“承包人直接取得资质”依据何在？

《监理企业资质标准（意见稿）》附页第（二）条第3条规定：

“具有行业、专业甲级设计资质或甲级施工总承包资质的企业可以直接申请对应专业工程类别甲级监理资质。

施工企业直接申请监理资质的，应提交相应规模工程总承包工程业绩；

设计企业直接申请监理资质的，应提交相应规模全过程工程咨询工程业绩。

上述申请按照升级事项材料清单提交。已通过上述方式取得监理资质的施工、设计企业，不得再次通过直接申请方式申请监理资质……”

首先，承包人（包括勘察承包人、设计承包人和施工承包人）是单位有资质、个人有资格的建筑业专业单位，而绝大多数发包人并非是专业从事建筑行业，故两者在技术层面并不平等。发包人需要借助第三人的技术优势来平衡这种差异。这就是工程监理存在的基本原因。因此，承包人在同一工程中兼做监理的行为原则上不应得到提倡。

其次，“升级”的前提在于存在原有资质，这是相当没有道理的，承包人资质并不能当然等于监理资质，承包人专业特点事实与是与监理人的专业特点有所差异的，承包人的工程业绩也不能当然等同于监理的工程业务，部门规章若对该资质问题进行如此定义，笔者认为实在过于草率，更于法无据。

若承包人可以这样直接取得监理人的资质，“平等或对等”原则，监理人也应当可以直接取得承包人的资质，这一结论然是不成立的，所以，承包人直接取得监理监理是完全错误的，建议删除相关内容。

结语

进行“修改”首先必须明确为什么要改？只有明确前提，才能有的放矢。笔者认为，修改应该发生在规章依据或行业现状发生重大变化，或之前制定的规章确实存在错误或瑕疵的情况下。

若不清楚为什么要改，而是认为：很久没改了，应该改一下了，这种思维是错误的，将很容易陷入盲目改，甚至将正确改为错误，将简便的改成复杂的的困境，不仅不能起到促进行业、社会进步的作用，反而会不利于营商环境的建立，不能真正践行为人民服务的初心。

法律条款链接

1、《建筑法》第三十条：

“国家推行建筑工程监理制度。

国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。”

2、《建筑法》第十三条：

“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

3、《建筑法》第十二条：

“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

（一）有符合国家规定的注册资本；

（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。”

4、《立法法》第八十条：

“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”

5、《行政许可法》第十四条：

“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”

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