作者 张正勤主任律师

再问七问《工程监理企业资质标准（征求意见稿）》

 工程监理相关法律问题论文系列之十二

兼简要解读《规章制定程序条例》主要内容

论文摘要

2022年2月23日，城乡建设部公布了《工程监理企业资质标准（征求意见稿）》（以下简称“监理资质（意见稿）”），3月10日是向社会征求意见的最后一天。

2022年3月2日，笔者发表了题为《七问〈监理企业资质标准〉（意见稿）》（以下简称“七问意见稿”）的论文，现以国务院制定的《规章制定程序条例》（以下简称“规章制定程序”）行政法规为依据再问如下七个问题：

第一问：设定“工程业绩”等是否属于《规章制定程序》第三条情形？

第二问：是否属于《规章制定程序》第四条重大经济社会方面的规章？

第三问：“单设标准”是否符合《规章制定程序》第六条精简的原则？

第四问：《监理资质（意见稿）》社会征询时间短于三十天是否合适？

第五问：《监理资质（意见稿）》是否应有“重大变化”的相应说明？

第六问：若《监理资质（意见稿）》没有较大修变送审一定能通过吗？

第七问：对《监理资质（意见稿）》积极提出的正确意见会起作用吗？

关键词

建设工程、监理企业、资质标准

引言

应该说，《七问意见稿》中的观点尚有局限，内容还需详实，表达明显过激，但是，总体还是被相当多的人所认可，甚至有读者称《七问意见稿》为“灵魂般的七问、问得是有法有节……”，因此，全国各地不同行业的人员向笔者提出不同的问题，希望解答，这些问题主要有：为什么会启动本次修改工作？修改的目的是什么？这些征询意见稿是如何形成的？社会征询意见是否会被重视？不被采纳的征询意见是否予以解释？……等等。

本着“前行为带来后义务”的原则，笔者在先简要介绍《规章制定程序》的基础上，以《规章制定程序》为主要依据提出新的七问，权当相应的回答，供大家参考：

一、政府规章权限及制定程序的介绍

(一)、政府规章权限的简述

我国的法律渊源由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门（或政府）规章组成。为规范立法活动，提高其立法质量，《中华人民共和国立法法》（以下简称“立法法”）对立法的权限、适用解释、备案审查等实体、程序等各个内容均进行了明确规定。

上述法律渊源具有明确的效力位阶，“上位法优于下位法”，例如：全国人大及其常委会制定的狭义法律效力高于国务院制定的行政法规；而国务院制定的行政法规效力高于地方性法规、规章。由此，也明确了不同位阶的立法权限。

《立法法》明确，部门规章应依据上位法（即法律或行政法规）或上级部门的决定和命令制定，且必须在“本部门的权限”内，即仅针对本部门权限范围内的事项进行制定。简单来说，农业部不能制定《工程监理资质管理办法》，建设部也不能制定《增值税暂行条例实施细则》。

同时，《立法法》还明确，没有上位法或上级部门的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，也不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

（二）政府规章制定程序的简述

根据《立法法》相关规定，制定部门规章的程序由国务院来规定。为此，由国务院制定的《规章制定程序条例》（以下简称“规章制定程序”）于2002年1月1日起施行，并于2018年5月1日进行部分修订。主要程序规定如下：

1、立项

（1）谁可以提出立项申请？

国务院部门自已提出或向社会公开征集后提出。

（2）申请立项的主要内容有哪些？

制定部门规章的申请主要应包括有必要性、需解决的主要问题、拟确立的主要制度等。

2、起草

（1）起䓍主要包括哪些程序节点？

部门规章的起草主要包括以下节点（通常也遵循以下顺序）：①调查研究 → ②总结经验 → ③听取意见 → ④向社会公开征询意见。

（2）送审稿应当包括哪些内容？

送审稿应当包括以下内容：①送审稿；②说明（应当对制定规章的必要性、规定的主要措施、有关方面的意见及其协调处理情况等；③主要问题的不同意见；④有关材料（包括所规范领域的实际情况和相关数据、实践中存在的主要问题、汇总的意见、听证会笔录、调研报告、国内外有关立法资料等）。

3、审查

（1）审查机构的最终结论有哪些？

审查机构根据起草单位提交的送审稿，经过规定程序审查后通常作出以下三种结论：①通过；②缓办；③退回。

（2）审查机构可否修改稿向社会公布征求意见？

可以将修改稿向社会公布征求意见，期限一般不少于30日。

4、公布

规章公布的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称以及部门首长署名等，通常应当自公布之日起30日后施行。

二、再问七问《监理资质（意见稿）》

根据《规章制定程序》，现在《监理资质（意见稿）》属于起草阶段中的征询意见的过程，笔者以《规章制定程序》为主要依据就《监理资质（意见稿）》再问以下七个问题：

第一问：设定“工程业绩”等是否属于《规章制定程序》第三条情形？

《监理资质（意见稿）》总则第二条“基本条件”第三项“具有满足本标准要求的工程业绩”、综合资质标准中的“企业资信能力”等内容，是否属于《规章制定程序》第三条关于“没有上位法为依据而设定增加法人或其他组织义务的规范”的情形？

第二问：是否属于《规章制定程序》第四条重大经济社会方面的规章？

监理制度由《建筑法》确立。作为其中唯一赋予企业资质的咨询单位，现有全国工程监理企业近万家，从业人员超过百万，注册专业人员超四十万，合同额近万亿元，《监理企业资质标准》是否涉及《规章制定程序》第四条第二款“重大经济社会方面的规章”？

第三问：“单设标准”是否符合《规章制定程序》第六条精简的原则？

原《工程监理企业资质管理规定》包括工程监理企业资质的等级划分、业务范围、申请审批、监理管理及法律责任等一系列规定。换而言之，其已包括资质标准和资质管理两部分。而《监理资质（意见稿）》仅为“资质标准”，该做法是否符合《规章制定程序》第六条要求的“精简原则？

第四问：《监理资质（意见稿）》社会征询时间短于三十天是否合适？

《监理资质（意见稿）》的征询时间自2022年2月23日至3月10日止，共计15天。而《规章制定程序》第十五条明确规定，“向社会公布征求意见的期限一般不少于30日”。如此“伤筋动骨”大幅度修改的《监理资质（意见稿）》向社会征求意见少于30天，合适吗？

第五问：《监理资质（意见稿）》是否应有“重大变化”的相应说明？

《规章制定程序》明确，除依法需要保密的外，规章草案向社会公布征求意见时，应当就其相关说明一并公布。但《监理资质（意见稿）》中并没有相关说明。私以为，将专业注册人员从80人降至30人、不再对其他注册专业人员进行要求、将注册资金变更为净资产、设定业绩等“重大变化”予以说明。

第六问：若《监理资质（意见稿）》没有较大修变送审一定能通过吗？

《规章制定程序》规定，审查送审稿的内容应包括：是否符合本条例第三条、第四条、第五条、第六条的规定；是否正确处理对送审稿主要问题的意见；是否符合立法技术要求等。若出现制定基本条件不成熟的；或对主要制度存在较大争议，或未按照有关规定公开征求意见等，可能缓办或退回，送审并非一定通过。

第七问：对《监理资质（意见稿）》积极提出的正确意见会起作用吗？

理论上而言，《监理资质标准》属于具有科学属性的标准。因此，大家的目的是一致的，即希望出台的《监理资质标准》更合法科学。笔者认为，只要理性地提出合理正确的意见，起草单位应当是欢迎的。正确的就改，不合适的就作出说明。因此，笔者坚信，针对“征求意见”的合理意见不会被忽视。

何况，在《规章制定程序》中还规定了审查机构可以再次将规章送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布，即便已经生效，《立法法》也规定了“改变或者撤销”的途经。

结语

监理行业有问题吗？有！可以说问题不小！

若是法律设定存在问题，在《建筑法》没有修改之前部门规章也应当尊重这一制度，完全可以按《立法法》规定的程序提出并予以修改。而事实上，笔者看不出设定监理制度有什么错。

若仅是监理企业资质设定有问题，则应在《监理资质（意见稿）》中作出明确说明。错在哪里？现在为什么准备这样改变（或增加）？……同时，也应尊重《立法法》，按《规章制定程序》进行，做到合法合规，科学合理，以理服人。

法律条款链接

1、《规章制定程序条例》第三条：

“制定规章，应当贯彻落实党的路线方针政策和决策部署，遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。

没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

2、《规章制定程序条例》第四条第二款：

“制定重大经济社会方面的规章，应当按照有关规定及时报告同级党委（党组）。”

3、《规章制定程序条例》第六条第二款：

“制定规章，应当符合精简、统一、效能的原则，相同或者相近的职能应当规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续。”

4、《规章制定程序条例》第十五条第二款：

“起草规章，除依法需要保密的外，应当将规章草案及其说明等向社会公布，征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。”

5、《规章制定程序条例》第十八条第一、三、四款：

“起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。

规章送审稿的说明应当对制定规章的必要性、规定的主要措施、有关方面的意见及其协调处理情况等作出说明。”

有关材料主要包括所规范领域的实际情况和相关数据、实践中存在的主要问题、汇总的意见、听证会笔录、调研报告、国内外有关立法资料等。”

6、《规章制定程序条例》第十九条：

“规章送审稿由法制机构负责统一审查。法制机构主要从以下方面对送审稿进行审查：

（一）是否符合本条例第三条、第四条、第五条、第六条的规定；

（二）是否符合社会主义核心价值观的要求；

（三）是否与有关规章协调、衔接；

（四）是否正确处理有关机关、组织和公民对规章送审稿主要问题的意见；

（五）是否符合立法技术要求；

（六）需要审查的其他内容。”

7、《规章制定程序条例》第二十条：

“规章送审稿有下列情形之一的，法制机构可以缓办或者退回起草单位：

（一）制定规章的基本条件尚不成熟或者发生重大变化的；

（二）有关机构或者部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草单位未与有关机构或者部门充分协商的；

（三）未按照本条例有关规定公开征求意见的；

（四）上报送审稿不符合本条例第十八条规定的。”

8、《规章制定程序条例》第二十一条第二款：

“法制机构可以将规章送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布，征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。”

9、《立法法》第九十六条：

“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：
（一）超越权限的；
（二）下位法违反上位法规定的；
（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；
（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；
（五）违背法定程序的。”

10、《立法法》第九十七条第一条第（三）项：

“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：
（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；”

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