作者 张正勤主任律师 王鑫律师

从核检数据的“拐点”和“驻点”谈“不可抗力”和“情势变更”

《疫情与法律》系列论文之八

关键词

疫情、拐点、情势变更

摘要

从数学角度而言，若用二级导数等于零（F''(x)＝0）的“拐点”来说明某种情形由上升开始下降是错的。应当以一级导数等于零（F′(x)＝0）的“驻点”来表达。

当前这段时间，新冠疫情情形是否构成“不可抗力”以及完全适用免责条款是值得商榷的。

某些新冠疫情的情形更符合“情势变更”所规定的情况，用“情势变更”原则处理可能更科学更合适，实际结果可能更公平合理，而且社会效果可能更好。

前言

2020年初开始爆发的新冠肺炎疫情，至今已反复两年有余，近期在全国多地还有显著反弹的趋势。民众也饱受“被封闭”的困扰，当前最急切关心的是，这一轮的“反弹”趋势何时能被控制？

回答这一问题则必须提及一个当前特别“时髦”的概念——“拐点”。这一概念此前也常被使用，例如：房价的“拐点”等。笔者也曾借此概念作为自已的一个演讲题目——律师如何看到并尽快看到“执业的拐点”？“拐点”本是一个数学概念。厘清这一概念的内涵及数学表达式有助于我们正确、科学地运用其解释当前核酸筛查数据。

此外，在疫情具有长期化趋势的大背景下，我们还应进一步思考，当前疫情状态是否还当然构成“不可抗力”？如果不构成“不可抗力”，民事主体在民事活动中是否得以寻求“情势变更”等其他路径降低法律风险、避免纠纷？

一、2020年初的新冠疫情状态构成“不可抗力”

（一）2020年初的疫情特点

2020年初的疫情状况是崩崖式的，具有显著的突然性。整个社会对其缺乏认识，一时间束手无策，不知如何应对，几乎没有任何克服的办法，更不用说避免疫情的发生了。因此，彼时的疫情状态完全符合当时《民法总则》和《合同法》中关于“不可抗力”特点（不可预见、不可克服、不可避免）的定义。

（二）2020年初的疫情构成“不可抗力”的“官方认定”

2020年2月10日，全国人大常委会法工委明确：新冠疫情对于因当前疫情发生而采取的防控措施导致不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

（三）笔者就2020年初的疫情构成“不可抗力”的主要观点

笔者在2020年2月4日开始发表的《疫情与法律》系列论文共七篇，从不可抗力的定义、官方的应对措施以及2003年最高院对“非典”的认定等角度，分析认为本次疫情及延长假期应定性为“不可抗力事件”。现截取其中的主要观点供参考：

1.“不可抗力”必须同时符合“三不”，即不可预见、不可克服、不可避免。

2.因“不可抗力”导致的不能履行合同义务的行为同样构成违约，无非就该违约行为造成的损失在符合一定条件下可以部分或全部免除责任而已。

3.当事人可适用“不可抗力”条款免责的条件包括：

（1）证明导致该违约行为产生的事件属于“不可抗力”；

（2）证明并非因“不可抗力”事件发生前已经发生的违约行为导致遭受该“不可抗力”事件；

（3）证明该违约行为系由“不可抗力”事件直接导致；

（4）证明在发生“不可抗力”事件发生后第一时间告知合同相对方。

4.不属于“不可抗力”免责的范围：

（1）违约方因“不可抗力”增加的费用（或损失）：

（2）违约方将“不可抗力”信息告知合同相对方，而合同相对方未采取合理措施产生的扩大损失。

二、当前新冠疫情仍用“不可抗力”处理值得商榷

（一）“不可抗力”相关法律条款基本未变

2020年初时，有关“不可抗力”的定义以及处理均主要适用《民法总则》和《合同法》中的相应条款。2021年1月1日，《民法典》正式施行，同时《民法总则》和《合同法》被废止。但是，《民法典》中有关“不可抗力”定义以及处理的相关条款基本没有改变。

基于上述前提，若当前疫情状况与2020年初相同（或基本相同），则仍可将疫情认定为“不可抗力”事件并适用相应条款进行处理；反之，则值得商榷。

（二）当前的疫情特点

1.并非完全具备“不可抗力”的“三不”属性

经过两年多时间的变化与发展，当前疫情状况与2020年初所呈现的状况并非完全相同。当前疫情状况呈现以下几个特点：

（1）并非完全不可预见

与首次爆发时的状况不同，当前形势下，疫情爆发的突然性明显下降，不完全具备不可预见性。至少在疫情还未在全球彻底消灭之前，既便有所好转，我们也会（或也应当）保持警惕，预见（或应当预见）到疫情会继续反弹的可能性。

（2）可能本就不影响义务的履行

当前疫情形势下，影响某些义务履行的程序地位下降——从关键线路变为非关键线路，从不可替代变为可替代。

在此情况下，当事人应当积极主动使履行义务成为可能，而不是消极被动等待，造成损失的发生，享受“不可抗力”事件免责的“福利”。这既不符合诚信原则，也不利于社会财富的创造，更是违背《民法典》关于弘扬社会主义核心价值观的宗旨。

在可能的前提下，当事人完全可以（也应当）制定主要义务的履行预案。例如，尽可能贮备充分的材料，灵活调整工作节点，通过线上形式开展部分工作等等。

（3）并非完全不可克服或不可避免

经过两年多的时间，全球针对这一共同的疫情进行了大量的研究，研发了多种疫苗，总结了许多行之有效的克服疫情扩散的办法和手段。随着相应的科技手段和管理水准的提高，相较于疫情首次爆发时的状况，有效克服或避免疫情影响的能力也得到了显著提高。

2.疫情趋势的“驻点”尚未出现

驻点，通常又称平稳点、稳定点或临界点，是指曲线由递增变为递减（或由递减变为递增）的点，也就是曲线的递增递减（或者递减递增）分界点。

若曲线递增，F′(x)＞0，即曲线对应的函数一阶导数＞0；

若曲线递减，F′(x)＜0，即曲线对应的函数一阶导数＜0；

因此，一般认为，驻点是对应的函数一阶导数＝0的点。即F′(x)＝0的点。

而“拐点”，通常又称反曲点，是指曲线由向上变为向下的点，或者由向下变为向上的点，也就是曲线的凹凸（或者凸凹）分界点。

若曲线向下（或称凹曲线），F''(x)＞0,即曲线对应的函数二阶导数＞0；

若曲线向上（或称凸曲线），F''(x)＜0，则曲线对应的函数二阶导数＜0；

因此，一般认为，拐点是对应的函数二阶导数＝0的点。即F''(x)＝0的点。

从数学角度而言，若用“拐点”来说明某种情形持续上升一段时间后开始下降或回落是错的，应当以一级导数等于零（F′(x)＝0）的“驻点”来表达。

从当前新冠病毒核酸检测数据看，尚未出现“驻点”，离“清零根除”还有相当的距离，可能还有一段时间需要“与病毒共存”。

基于现阶段疫情趋势尚未出现“驻点”，同时也不再完全符合“不可抗力”的特点，仍用“不可抗力”条款处理纠纷是值得商榷了。

三、“情势变更”原则的“前世今生”

（一）“情势变更”原则的“前世”

笔者一直认为，民法作为私法，“诚实信用原则”是合法合意的首要原则，即只要合意是诚信前提下的合法真实意思，即便合同的履行过程或结果存在不公平的情况，也应尊重和履行。《民法总则》、《合同法》，乃至《民法典》均以此为重要的基本原则建立。

2009年5月13日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法司法解释（二）”）以第二十六条明文确定了“情势变更”条款。之后，最高院结合实践情况，屡次发文要求各级法院慎重适用“情势变更”条款，同时规定如确需在个案中适用“情势变更”条款的，应当由高级人民法院乃至最高院进行审核确定。

虽然“情势变更”条款的本质其实就是“诚信原则”的一种扩展和衍生。但基于实践中可能发生的各种滥用情况，司法实践中对于“情势变更”条款的适用通常慎之又慎。

（二）修改后的“情势变更”原则已上升为法律

2021年1月1日，《民法典》对“情势变更”条款进行修正后将之正式纳入法律条款。其主要的修正内容包括：

1.删除“非不可抗力”条件

规定适用前提为发生的重大变化应“无法预见”、“不属于商业风险”、继续履行“显失公平”。

依据“不可抗力”本身具备的“三不”条件，其与“情势变更”原则是完全无法共存的两种概念，故删除该表述反而有利于条文的严谨简洁。

2.增加协商的前置程序

在发生上述符合条件的重大变化后，当事人必须先行与相对方进行进行协商。协商不成的，方可请求变更或解除合同。

增加协商程序的修正再次体现了法律实践对于“情势变更”原则的谨慎适用。

四、笔者对采用“情势变更”原则的三条建议

笔者认为，现阶段疫情趋势尚未出现驻点，也不再完全符合“不可抗力”的特点。此时，不应再教条认定当前疫情适用“不可抗力”条款处理纠纷，相反，现阶段情况下，适用“情势变更”原则可能更为恰当。

也基于此，笔者提出如下观点和建议，以供参考：

（一）现阶段将要签订的合同

1.建议增加针对“疫情不同状态”的定义条款

在合同中明确，何种情形下的疫情为“不可抗力”情况，何种情形下应适用“情势变更”原则。

2.建议增加“不同疫情下的不同调整方案”

在合同中对于“不可抗力”情形的疫情和适用“情势变更”原则的疫情情况分别约定不同的调整预案及权利义务的调整变更。

3.建议增加“不可抗力”时的通知和减损条款

在合同中约定，如疫情属于双方约定的“不可抗力”情形的，违约方应履行通知义务，并明确如何向守约方报告。同时，守约方应采取合理措施避免损失扩大，并明确哪些损失可以免除、增加费用如何处理等。

4.建议增加“情势变更原则”适用下的协商条款

在合同中约定，如疫情属于双方约定适用“情势变更”原则的情形时，双方应进行的协商程序、存在协商可能或不存在协商可能的内容及协商不成的处理办法等。

（二）现阶段正在履行的合同

1.建议参照上述内容签订补充（或变更）协议

2.不能签订补充（或变更）协议的，建议尽可能适用“情势变更”原则处理纠纷。

3.若合同继续履行将会发生明确不公的，建议当事人应及时拿出调整方案主动与相对方进行协商，并做好可能发生诉讼的最坏准备。

（三）官方指导意见应客观科学严谨

合同纠纷本质属于私权利范畴，官方指导意见仅仅“指导”而已，但其对解决因疫情导致的合同纠纷仍具有举足轻重的影响，甚至很大程度上依此为据规范纠纷处理机制和应对方式。因此，笔者认为，在当下的特殊时点，出台的指导意见切忌教条，更应当注重意见的客观性、合法性、科学性和严谨性。

后记

只有理性才能科学，才能做到最大程度的诚信和公平。当事人应在理性客观评估和正确定义事件的基础上，作出恰如其分的承诺并予以履行。如此，才能实现真正意义上的和谐共赢。

法律条款链接

1.《合同法司法解释（二）》第二十六条：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

2.《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》

“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

3.《民法典》第一百八十条：

“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

4.《民法典》第五百九十条：

“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”

5.《民法典》第五百九十一条：

“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”

6.《民法典》第五百三十三条：

“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

7.《民法典》第五条：

“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”

8.《民法典》第七条：

“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

9.《民法典》第八条：

“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”

10.《民法典》第一条：

“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”

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