作者 张正勤主任律师

浅议监理人构成重大责任事故罪的民事责任前提

 工程监理相关法律问题论文系列之十三

论文摘要

每当建筑施工现场发生安全事故时，无论是事故调查机构，还是在施工现场的业主方和施工方，甚至监理人自身，往往都有这样的观点——监理一定是有责任的。这就好比家长在子女犯错时，往往会同时批评长子没有看管好弟妹。而被批评的长子通常也服气地认罚。这种观点是否正确值得我们反思。

本文拟从从监理专业工作特性角度，讨论其在安全事故中承担刑事责任的前提。主要观点为，监理人存在民事责任是构成重大责任事故罪的前提。

关键词

监理、重大责任事故罪、民事责任

引言

本文的思考来源于笔者处理过的一件真实的安全事故。

某年某日上午某工地现场，为了施工开工后的打桩，需要准确了解地下污水管道的走向，由于历史资料缺少，业主指令现场施工作业人员进入河道进行排摸，排摸过程中发生事故，造成一死一轻伤。为此，由当地安监部门牵头的事故调查小组立即开展调查，进行证据收集、与相关人员谈话等工作。

当晚，当地公安机关就以涉嫌重大责任事故罪立案侦查，并对涉案监理单位项目总监、现场监理以及施工单位项目经理采取刑事强制措施。该监理单位立即联系笔者希望提供法律支撑。

次晨，笔者即赶赴该监理单位了解情况，在查阅相关资料、接受该公司迫切需要解答的相关法律及专业问题的咨询后，迅速评估并制定相应的对策及工作计划。其中，首要工作为以下三项：1.收集相关证据；2.申请取保候审；3.以该监理单位名义起䓍一份《情况说明》第一时间递交事故调查小组及相关方。该《情况说明》的主要内容如下：

第一，由于该排摸工作不属于施工承包范围，故也不属于监理委托范围。并且，项目施工尚未正式开始。故无论从委托范围还是发生时间而言，监理单位均不存在监理义务。何况，业主向现场施工人员发出要求进行地下污水管道排查的指令时也未通知监理单位，监理单位没有进行监理的可能。故该事故与监理单位无关。监理单位本就无需承担监理的民事责任，更不应承担“重大责任事故罪”的刑事责任。

第二，希望调查小组在法律许可范围内，尊重和理解监理公司的知情权、申辩权。若对监理公司提出的观点有异议，监理公司可随时接受调查、询问、约谈，并希望当面进行交流。

《情况说明》递交后，事故调查小组十分重视，为此约见了监理公司进行当面的交流。在交流过程中，监理公司在《情况说明》的框架基础上，提供了相应的证据、法律依据等。双方在平等、理性的氛围中进行了富有成效的交流。

最终，事故调查小组对监理公司的意见予以采信，在《安全事故调查报告》的“事故责任的认定以及对事故责任者的处理建议”一节中，未认定监理单位对该事故有责任，也未就监理单位提出处理建议。最终，该监理单位没有承担刑事责任。

此案获得如此成果，有很多经验值得总结。其中，监理人构成重大责任事故罪是否以民事责任为前提必须予以明确，是为笔者撰写本文之初衷。

一、监理人被处罚的依据来自公法

通常人们所称的“处罚”是指特定国家机关依照法定职权与程序对应承担法律责任的主体依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。因此，先有法律责任后有处罚，且二者紧密联系。

上述法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。其通常可分为民事责任、行政责任和刑事责任等。其中，民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定而应承担的法律责任。民事责任存在于两个平等民事主体之间，属于私法调整范畴。法律允许当事人协商解决多数民事责任。因此，民事责任不存在处罚的问题。而在监理合同中常见的“若总监不在现场，按每天XX元进行处罚”等类似约定中的“处罚”，其性质属于违约金，是一种民事责任。

通常所称的“监理处罚”是指基于行政责任或刑事责任产生的。其中，行政责任是指根据行政法，行为人存在行政违法行为或者法律规定的特定情况而应当承担的法律责任。而刑事责任则是指根据刑事法律，行为人的行为已构成犯罪而必须承担的否定性法律后果。无论行政责任还是刑事责任，其均是特定国家机构与被处罚相对方之间的关系，属于公法调整范畴。

二、监理人被处罚的前提条件来自私法

2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》将刑法第一百三十四条修改为“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”。由此，笔者认为监理人构成此罪必须满足以下条件（本文仅从监理专业工作特性角度考量，故除下述条件外，认定监理人是否构成此罪还应满足一般犯罪构成要件，在此不作重点讨论）：

（一）重大安全事故发生在施工“作业”中

1．从时间角度而言，若重大安全事故不是发生在施工“作业”中的，而是发生在施工“作业”完成之后的，则有可能构成《刑法》第一百三十七条的工程重大安全事故罪；

2．从行为特点而言，该“作业”本身就是指从事一种“业务”的过程，是具有专业特点的“业务”行为，而非自然的日常行动。

（二）监理人确有违反现实的相关安全管理规定的行为

这种现实的相关安全管理规定主要有：国家颁布的法律、法规，例如《建筑法》《建设工程安全生产管理条例》等；反映某一行业的客观要求的规程和标准，例如《工程监理规范》等；特定项目的特定作业工艺，例如《施工安全程序》等。此外，还有类型化作业过程中虽无明文规定但反映了设计或施工中安全操作的客观要求，已为人所公认的操作习惯和惯例等。

因此，监理人是否构成重大安全事故罪，应当考量其是否在履行施工监理义务过程中，且存在违反相关安全管理规定的行为，即监理人是否存在监理责任。而判断监理责任的前提为是否存在监理合同关系。监理合同关系简言之通常是监理人受发包人委托代表发包人对施工过程中的质量、工期、资质和安全对施工人进行监督的一种法律关系。因此，监理人的义务、监理人与施工承包人的关系、监理人与相应行政单位的关系及监理人所应承担的民事责任、行政责任、刑事责任等等均来自于这份监理合同。若没有这份监理合同，则监理人与发包人就没有民事法律关系，对发包人也没有相应的监理义务，与施工承包人及相应的行政单位更无任何关系，故不可能有任何监理责任。只有该监理合同生效后，监理人才产生合同中约定的监理义务及法律规定的监理职责。

综上，笔者认为，监理人构成重大责任事故罪应以存在民事责任为前提，即存在民事责任是监理人承担重大责任事故罪刑事责任的充要条件。而民事责任又以民事义务为前提，民事义务通常以监理合同约定为前提。因此，在涉及施工现场重大安全事故责任时，虽监理人被处罚的依据来自于公法，但其前提条件来自于私法。

三、监理人承担民事责任的要点

监理合同中权利和义务的平衡建立在一定的“时空”前提下。其中，“空”就是指委托监理的范围。通常情况下，超过这一范围的内容不属于该合同的范畴之内，故监理人也没有相应的义务。既然没有相应的义务，则不可能存在违约责任。既然没有违约行为，则也不可能有相应的行政责任或刑事责任，更不可能有处罚。

而施工现场也并非一定等同于监理范围。例如，施工承包人与发包人另行签订增加施工承包范围的合同，既未告知监理人，也未变更监理合同范围。通常认为，监理人对该份另行签订的施工合同中的工程无监理义务。

根据《建筑法》的定义，建设工程监理系受发包人委托对建筑施工单位的施工质量、建设工程和建设资金实施监督。因此，监理合同建立在施工合同基础之上，监理范围原则上不应超过施工承包范围。故监理人员进场并不必然意味着开始履行监理职责，监理时间应当是正常的施工时间。

综上，监理人在签订的监理合同中首先应明确监理范围的时间、空间和内容。在此前提下，确定双方的权利和义务。若发包人没有要求监理人对超过监理范围事项进行监理的，若没有签订补充协议，原则上，监理人不应承担责任。

四、律师建议

1．首先必须摒弃“施工现场发生安全事故，监理一定有责任”的错误观点，尤其监理人更不应当持有这一观点。

2．监理与专业业务有关的行政（或刑事）处罚的前提是监理应当承担监理的违约责任，即民事责任是承担行政责任和刑事责任的前提。

3．由于监理承担处罚的前提是民事违约，因此，避免误罚的前提应是审查其是否存在民事违约，即无民事违约行为则不应承担处罚后果。

4．由于安全事故调查机构的组成，以及事故调查报告的形成方式、性质以及救济途径等问题，监理单位为了避免“无民事违约行为而被处罚”的结果，则首先应避免“错误认定的违约”被写入事故调查报告。

5．避免“错误认定的违约”被写入事故调查报告的关键是第一时间将自已的观点以书面形式及时向事故调查机构提交。

6．上述观点在及时性的前提下，应当做到两点：一是简洁，紧扣要点；二是从技术和法律两方面切入。

7．在提出书面观点后，及时做好约谈准备，落实主谈人，并完成相关证据及法律法规的搜集和汇总。

结语

“不唯上、不唯书、只唯实”是建立独立思维的基础。通常的观点并非一定是正确的观点。只有建立在扎实的法理和严谨的逻辑基础上，通过大量实践进行比较、总结，才能得出正确、科学的结论。

我们要摒弃“施工现场发生安全事故，监理一定有责任”的错误观点，建立“监理人构成重大责任事故罪的前提是存在民事违约行为”的正确认识。

法律条款链接

1．《中华人民共和国刑法》

第一百三十四条：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

第一百三十七条：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

2.《中华人民共和国建筑法》

第三十一条：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”

第三十二条：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。

工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。

工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。”

3.《中华人民共和国民法典》

第七百九十六条：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”

4.《建设工程安全生产管理条例》

第十四条：“工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。

工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。

工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。”

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