作者 张正勤主任律师

“实际施工人”突破合同相对性的五个法律问题

《施工合同纠纷司法解释》系列论文之十三

前言

为了保护大量农民工等建筑工人的利益，法释［2004］14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《05版施工合同纠纷司法解释》）第二十六条对合同相对性原则进行了适当突破，从而引出了“实际施工人”这一特定概念。并且，在此后的法释［2018］20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》和法释［2020］25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下分别简称《19版施工合同纠纷司法解释》和《21版施工合同纠纷司法解释》）中均予以保留。

此外，为了有效保护作为先履行义务一方的施工承包人的权益，立法者在此前的《合同法》以及现行《民法典》中均赋予了施工承包人工程价优先受偿权。

而作为“实际施工人”如何以及是否得以运用上述法律规定进行权利救济，一直是理论和实务均要解决的问题。笔者对自己所承办的具体案例进行梳理总结，从尊重立法目的及对相关法律条款整体理解的角度出发，就实际施工人实施权利救济相关问题进行如下讨论。有限于篇幅和学识，本文可能存在不妥乃至谬误之处，还望大家多多宽容，及时批评指正。

问题一：“实际施工的人”是否等于“实际施工人”？

笔者认为：“实际施工的人”≠“实际施工人”。若某主体仅在项目现场实际实施了施工行为，而不具备法律规定的其他条件，即不构成法律意义上的“实际施工人”，则不能突破合同相对性向发包人主张权利。

司法解释设定“实际施工人”概念及相关条款的初衷是保护广大农民工的权益，结合立法本意及具体内容可知，可突破合同相对性直接起诉发包人的“实际施工人”应当同时符合以下五个条件：

1.发包人具有合法的发包权；

2.其前手转包人或分包人基于真实意思向下转包（或分包）；

3.该转包（或分包）因违反法律效力性强制规定而无效；

4.实际实施了施工行为；

5.实际施工的工程质量合格。

从以上条件可以看出，若当事人以恶意串通或强行施工而取得所谓的“实际施工的人”与该立法本意不符。由此可知，“实际施工人”一定是“实际施工的人”，而“实际施工的人”不一定是“实际施工人”。

例如：发包人A将工程合法发包给B，双方签订一份合法有效的施工合同。B将该工程转包给C。在施工过程中，D与C恶意串通或强行加入施工。此时的D确实是“实际施工的人”，但是不是法律意义上的“实际施工人”。若承认D是实际施工人，与司法解释为保护农民工利益创设“实际施工人”相关条款的立法本意不符，也与私法的诚信原则不符。若认可此种形式下的施工行为，则无异于对“强买强卖”的鼓励，系对立法本意的歪曲。故，不能教条地理解“实际施工的人”即“实际施工人”。

问题二：多层转包、再分包情形下，实际施工人可否向中间层的转包（或分包）人主张权益？

为便于说明，作如下假设：发包人A将工程发包给B，双方签订一份合法有效的施工合同；B将该工程转包（或违法分包）给C；C又转包（或违法分包）给D；D进行实际施工。现D可否以实际施工人的身份突破合同相对性，以B为被告主张权益？

笔者认为：原则上可以，但中间层的转包（或违法分包）人B也仅在欠付C的价款范围内向D承担责任。

A、B、C、D四者间存在三个合同关系：一是A与B的合法有效的施工合同关系；二是B与C由于转包（或违法分包）而产生的无效施工合同关系；C与D由于转包（或违法分包）而产生的无效施工合同关系。根据司法解释之相关规定，无论合同有效与否，只要工程质量合格，发包人就应当支付相应的对价。而工程对价中则涉及农民工权益的保护。实务中往往存在大量的此类多层转包、再分包的施工合同关系。这种情形下，实际施工人在适用司法解释之规定突破合同相对性进行权利救济时不应教条理解“发包人”的概念。此时的“发包人”应当扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的“相对发包人”，而非建设单位（业主），即这种情形下的实际施工人不仅可以直接向建设单位主张权利，还可以向上述中间层的“相对发包人”主张权利。这完全符合司法解释创设实际施工人概念及相关条款的初衷。反之，假设A不欠付B工程价款,但B存在欠付C工程价款的情况,此种情形下D无法向A主张权利，若再不允许其向B主张权利，则明显不利于保护农民工权益。

问题三、“参照无效施工合同约定折价补偿”如何操作？

笔者认为：“参照无效施工合同约定折价补偿”具体应以实施施工人参照合同价格计取的工程造价成本进行“折价补偿”。

《05版施工合同纠纷司法解释》第二条主要表达的是“施工合同无效但工程质量合格的，可参照合同约定结算”。笔者当时就认为这一规定是值得商榷的。首先，这一规定本身就与传统民法中关于无效合同处理的规则不符。与法律关于无效合同除了独立存在的争议解决条款有效外均不被法律认可的规定也明显不符。况且，若存在数份无效合同，则如何执行？《19版施工合同纠纷司法解释》在第十一条中解决了数份无效合同结算的问题。但是，其与经典的无效合同处理规则不符的理论缺陷还是没有解决。

《21版施工合同纠纷司法解释》未吸纳《05版施工合同司法解释》第二条之规定，基本否定了“参照无效合同结算”的观点。并且，《民法典》在第793条第1款中规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。这一规定似乎修复了前述理论缺陷。但是，实践中对于如何“参照约定”“折价补偿”仍存在一定的困惑和争议。

笔者认为：施工合同无效，但工程质量合格的，发包人支付给实际施工人的价款应当是其发生的成本性工程造价。因为，无效合同自始无效。《民法典》对无效合同首选的处理方式是“相互返还”，只有在不能返还或者没有必要返还情况下，才考虑折价补偿的处理方式。因此，施工合同无效的，发包人对承包人的折价补偿理论上应当以返还承包人实际“化费”为根本目的。所以，发包人支付承包人成本性工程价款应当作为无效施工合同的处理原则。

问题四：实际施工人是否有权享有工程价款的优先受偿权？

笔者认为：实际施工人是否享有工程价款优先受偿权，应从不同类型分别进行讨论。

（一）转包、违法分包情形下的实际施工人

转包、违法分包情形下的实际施工人不享有工程价款优先受偿权。首先，《21版施工合同纠纷司法解释》第四十三条关于允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利的规定是基于一定的行业现状和政策导向所作出的特殊安排，适用该条款时应当严格审慎，避免随意扩大解释而引起法律体系的混乱。因此，实际施工人可以在满足一定前提条件下直接向发包人主张权利不等同于可以享有工程价款优先受偿权，二者之间不存在必然的联系。

其次，如前所述，《21版施工合同纠纷司法解释》第三十五条已明确了工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，即便是合法的专业分包人等中间承包人也不享有工程价款优先受偿权，举重以明轻，如允许非法转包人、违法分包人享有工程价款优先受偿权显然于法不合、于理相悖，且可能对建筑市场中不合法的用工状态起到负面的导向作用。

（二）借用资质情形下的实际施工人

根据最高院的观点，借用资质情形下的实际施工人同样不享有工程价款优先受偿权。但是，鉴于借用资质情形下的实际施工人有其特殊性，笔者认为有必要单独讨论并作出认定。在借用资质情形下，虽然施工合同由出借资质人与发包人订立，但出借资质人与发包人之间并不存在订立合同的真实意思，属于《民法典》第一百四十六条第一款规定的以虚假意思表示实施的民事法律行为。而借用资质人才是真正的承包人，其隐藏的是借用资质的实际施工人与发包人之间的事实合同关系。因此，笔者认为，这种情况下应赋予借用资质人以工程价款优先受偿权。

问题五：承包人已起诉发包人后，实际施工人可否再起诉发包人？

笔者认为：原则上不可以，但是人民法院可以依职权追加实际施工人作为第三人参加诉讼。

若发包人A将工程合法发包给承包人B，双方所签订的施工合同W1是合法有效的。如果承包人B将工程再次转包（或违法分包）给实际施工人C，则B与C所签订的施工合同W2由于违反法律的效力性强制性规定而无效。

工程竣工验收合格后，若A欠付工程款，承包人B完全可以依据合法有效的施工合同W1起诉发包人A要求支付欠付的工程款。而实际施工人C可据转包（或者违法分包）的事实起诉承包人B承担民事责任，也可以依据《21版施工合同纠纷司法解释》第四十三条之规定起诉发包人A在欠付承包人B的工程款范围内承担责任。

若承包人B已经起诉发包人A，为避免同一债务在不同判决中发生矛盾的情形，原则上实际施工人C不可以再起诉发包人A。但从司法审判角度而言，由于存在两个合同关系，如实际施工人不参与诉讼，许多事实可能无法查清。因此，人民法院可追加实际施工人作为第三人参加诉讼，既便于查明工程相关具体施工情况及欠付工程价款数额，也有利于实际施工人权益的保护。

后记

任何理论均建立在一定前提下，而脱离这一前提必然走向僵化。理论是苍白的，实践才是丰富多彩的。只有将理论与实践相结合才具有可操作性。法律的制定也建立在一定前提之下。但受限于立法技术及不断的变化的客观世界，法律往往难以穷尽一切前提。

把握基本法理、明晰立法本意、整体理解条款、切实吃透本质，建立正确的逻辑思维，才能做到不教条理解法律，并准确指导实务。

法律条款链接

1.《05版施工合同纠纷司法解释》

第二条

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2.《19版施工合同纠纷司法解释》

第二十四条

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第十一条

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

3．《21版施工合同纠纷司法解释》

第二十四条

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

第三十五条

与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十六条

承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第三十七条

装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十八条

建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十九条

未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第四十条

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第四十三条

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4．《中华人民共和国民法典》

第一百五十七条

民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第七百九十三条

建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

第八百零七条

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

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