作者 张正勤主任律师

疫情后再谈“不可抗力”而提出的五个法律关键点

《疫情与法律》系列论文之九

关键词

疫情、不可抗力、情势变更

摘要

2020年2月首次爆发后的疫情段和2022年3月爆发的上海等地疫情段，符合“不可抗力”的法律定义，其余时间内不具有突然性而产生的不可预见性，况且也未导致长时间封闭措施的疫情状况，不应草率认定其为“不可抗力”。

实践中，应注意“不可抗力”的适用应明确违约方“存在违约行为”，且必须具备相应免责条件并在合同相对性内适用。守约方应当免除违约方由于“不可抗力”而产生违约造成损的的赔偿责任，但是，无义务“补偿”违约方由于不可抗产而增加的成本和费用。

2022年初的疫情，需要同时面对“不可抗务”和“情势变更”法律规定，首先，两者不共存，而前者主要倾向违约责任的“免除”，后者更关注合同继续履行的“重新协议”。

前言

2020年初开始爆发的新冠肺炎疫情，至今已反复两年有余，近期在全国多地还有显著反弹的趋势。尤其是上海地区，民众饱受“被封闭”的困扰。但根据近期统计数据来看，总体趋势已向积极方面发展。之后需要面临的主要就是开工复工，例如因封闭而不能履行义务带来的后果、产生的增加费用如何分担等，而这都逃不过一个法律概念——“不可抗力”。

鉴于近期的疫情已不能草率与早期疫情相等同，结合《民法典》对于民法体系的统筹修改，笔者认为，现今各行业对于“不可抗力”的理解仍存在一定偏差。对此，笔者结合自身理解，归纳总结了以下问题，以供讨论。

一、可预见，但不可克服、不可避免是否属于“不可抗力”？

无论是《合同法》还是《民法典》均规定，“不可抗力”必须同时符合“三不”，即不可预见、不可克服、不可避免。

有鉴于此，笔者认为，对于“可预见，但不可克服、不可避免”的客观事件不应将之归于“不可抗力”。换而言之，符合“不可抗力”的客观情况应具有崩崖式的突然性，对当事人而言，只有这种突然性才不存在任何先期预兆。若没有这一突然性，当事人完全有时间根据行业经验和实际情况发展的趋势，预见可能发生的情况，保持警惕，作出应有的防备预案，这不仅符合《民法典》弘扬社会主义核心价值观，有利于节约资源，而且是诚信原则的要求，而不应以牵强的“不可抗力”为由逃避责任。

故，笔者认为，2020年2月首次爆发后的疫情段和2022年3月爆发的上海等地疫情段，符合“不可抗力”的法律定义，其余时间内，虽然疫情并未完全消失清零，还有反弹的可能，但是，并不存在长时间的封闭，工作和生活总体还是正常的，将这种状态草率地认定为“不可抗力”是缺乏科学性的，也与法律的规定不符的。

二、合同中“不可抗力”的免责可否具有传递性？

《民法典》在第一编“总则”第八章“民事责任”对于“不可抗力”进行明确规定，即“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”，故“不可抗力”的免责不仅针对债权属性的合同，也可能使用侵权等其他情况。当然，实践中，其在合同履行中适用更为频繁。《民法典》对于“不可抗力”的规定也主要集中于第三编“合同”中。本文也仅涉及合同履行中的“不可抗力”。

而对于合同中涉及的“不可抗力”的免责，必然绕不开一个问题，即合同的相对性问题。合同的本质是要约方和承诺方形成的合意，故笔者坚持认为，合同具有明显的相对属性，即除非存在法律明确规定（例如：为保障农民工权益，在法释［2004］14号、［2018］20号、［2020］25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中就有对合同相对性适当突破的条款），否则合同一方当事人的义务仅针对另一相对方履行。换而言之，笔者认为，合同中“不可抗力”的免责不可能突破合同相对性而发生传递。

例如，A公司就一工程与B公司签订建设工程合同，B公司为该工程与C公司签订设备采购合同。而提供该设备关键定制元件的D公司因所在地发生大规模疫情导致长时间封城而无法按期供货，从而导致C公司不能按时提供设备，B公司无法按时竣工等一系列连锁反应。

上述案例涉及三份合同，即A公司与B公司的建设工程合同、B公司与C公司的采购合同、C公司与D公司的加工承揽合同。D公司固然有权以“不可抗力”为由向C公司要求免责，但C公司和B公司也能以此为由当然地向各自的相对方要求免除违约责任吗？笔者认为，鉴于合同的相对性，这种“不可抗力”的连锁性免责是值得商榷的。

三、“不可抗力不能履行义务”是什么性质的行为？

无论《合同法》还是《民法典》均明确，不按合同约定履行合同义务或虽履行但不符合要求的，是违约行为。而履行合同义务方因“不可抗力不能履行合同或不能完全履行义务”的行为性质，不是抗辩权带来的合法的中止行为，而是明确无误的违约行为。无非法律赋予当事人在符合“不可抗力”条件下，可对该违约行为给对方造成的损失可能提出免除（或部分免除）责任的请求而已。为此，无论是《合同法》还是《民法典》均将“不可抗力”的相关条款归于“违约责任”这一章，具体条款在“违约赔偿”之后这一点就能得到明确体现。

不可抗力下的违约，首先是违约，无非在一定条件下属于“法定免责事项”。简而言之，如同“正当防卫”，不否认确实存在伤害行为，但基于“正当防卫”且“防卫程度合适”而免除因此造成的刑事责任而已，即“有罪但免于处罚”。

故，关于不可抗力的免责，笔者认为，当事人应当理顺该因果顺序。免责的前提在于有责，这一概念应首先明确。违约方应知悉，自身因存在违约责任而采用“不可抗力”条款进行责任免除，而不应错误地将“不可抗力”的免责与无责混同。更不应当直接理直气壮地只谈免责而无视违约。这是既无层次感，更一种粗俗行为。

四、“不可抗力“一定免责吗？若免，免什么？

“不可抗力”并非一定免除责任。

1.当事人适用“不可抗力”进行的免责应具备的条件

（1）证明导致该违约行为产生的事件属于“不可抗力”；

（2）证明并非因“不可抗力”事件发生前已经发生的违约行为导致遭受该“不可抗力”事件；

（3）证明该违约行为系由“不可抗力”事件直接导致；

（4）证明在发生“不可抗力”事件发生后第一时间告知合同相对方。

2.不属于“不可抗力”免责的范围

（1）违约方因“不可抗力”增加的费用（或损失）

例如：承包人由于不可抗力不能按时竣工造成开发商对小业主的赔偿500万，同时自已成本造价增加了400万；承包人可以请求免除对开发商的500万工期延误造成的损失，原则上，不能要求开发商补偿其成本造价增加的400万。法律规定，由于不可抗力应当免除对方违约的赔偿责任，但没有规定应当补偿对方增加的费用。否则的话，开发商由于该次不可抗务事件多支出了900万，而承包人则的收支未受到任何影响，这显然不公平的。

（2）违约方将“不可抗力”信息告知合同相对方，而合同相对方未采取合理措施产生的扩大损失

因为该部分损失本质上不属于违约方违约损失，而是由于对方不谨慎懈怠本不该发生的扩大损失。既然不属于违约赔偿范围，则属于“无责可免”的情形。

另外，笔者认为还有一点必须强调：仅以合同相对的双方而言，不可抗力情形下的损失（或增加的费用），原则上只能通过保险予以避免或减损。若没有保除，只能由合同的双方来承担接受。

五、“不可抗力“与“情势变更”区别何在？

 2009年5月13日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条确定了“情势变更”条款。2021年1月1日，《民法典》通过第五百三十三条将“情势变更”条款进行修正后正式纳入法律。

至此，“不可抗力”和“情势变更”同时存在于《民法典》中，由于“情势变更”条款的本质是“诚信原则”的扩展和衍生，在2022年初的疫情下，如何在防止“情势变更”条款的各种滥用的前题下，是正确适用“不可抗力”面监的一个新问题。为此，就“不可抗力”与“情势变更”二者区别，笔者简述如下：

1.涉用范围不同

“不可抗力”理论上可适用于所有民事责任，而“情势变更”仅适用合同关系。因此，“不可抗力”可作为诉讼中止事由，而“情势变更”不可。

2.若在合同关系中，进行比效

（1）二者不共存

“情势变更”是指合同的基础条件发生了“无法预见”、但不属于“不属于

商业风险”、若继续履行“显失公平”的重大变化。其与“不可抗力”不共存。合同一方当事人，在某一阶段可能碰到“不可抗力”事件，在另一阶段可能处于“情势变更”的状态。但是，不可能既属于“不可抗力”又属于“情势变更”。

（2）二者处理方式不同

“不可抗力”主要倾向处理违约责任的“免责”问题，只有“合同目的不能实现”方可解除合同，而“情势变更”主要处理合同继续履行的“重新协议”的问题，不涉及之前的违约责任的“免责”，并且，协商是其前置程序。只有协商不成，才可进行司法诉讼。

后记

无论生活还是工作，矛盾无时不在，无事不在。因此，应当树立客观辩证的思维，“直面惨淡的人生”。只有理性才能科学，只有诚信才能公平。当事人应在理性客观的评估和正确定义事件的基础上，应作出适出其分的承诺，诚实信用地予以履行并面对结果。如此，才能实现真正意义上的和谐共赢。

法律条款链接

1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

2.《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》

“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

3.《民法典》第一百八十条：

“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

4.《民法典》第五百九十条：

“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”

5.《民法典》第五百九十一条：

“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”

6.《民法典》第五百三十三条：

“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

7.《民法典》第一千二百三十九条

占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性、高致病性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。

8.《民法典》第七条：

“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

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