作者 张正勤主任律师

浅谈方舱医院应急抢建中的六个法律特点

《疫情与法律》系列论文之十一

关键词

疫情、方舱医院

摘要

紧急建造集中医学观察隔离点、方舱医院等应急抢建项目至少有以下六个法律特点：

第一个特点：

属于必须招标但是可不招标的项目

第二个特点：

属于不得拒绝合理要约的特殊合同

第三个特点：

合同往往以事实合同的形式来体现

第四个特点：

实际往往会出现工程总承包的情形

第五个特点：

最适合采用成本加酬金的计价方式

第六个特点：

结算时按实计算并注意协商和调解

前言

2020年初开始爆发的新冠肺炎疫情，至今已反复两年有余，近期在全国多地还有显著反弹的趋势，尤其是上海市、吉林省等地区。为此，各地人民政府紧急建造集中医学观察隔离点、方舱医院等应急抢建项目（本文通常“方舱医院”），以便有效控制疫情的继续扩散。

针对上述方舱医院，吉林、山东等地均出具指导意见建议：方舱医院的结算采用成本加酬计价方式。但未对具体发包模式、合同形式、计价依据等进行详细展开。

本着独立理性、科学合法的原则，笔者尝试结合实践经验，以应急抢建实际中产生的特点，主要从法律层面就吉林、山东出台的《疫情工程价款调整指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中关于方舱医院具体条款进行浅析。

第一个特点：属于必须招标但是可不招标的项目

《建筑法》第十九条规定，我国建设工程发包行为有两种方式，即招标发包与直接发包。

其中，招标发包又分为“必须招标”和“自愿招标”两种。《招标投标法》第三条对必须招标的项目进行了明确，主要包括涉及公共安全、国有投资、使用外资的三类项目。并且，针对项目的全过程全方面进行招标，包括实施阶段的工程发包、货物采购以及工程监理等。

如必须招标的工程项目未招标，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）相关规定，其签订的合同为无效合同。但《招标投标法》也特殊情况制定了除外条款，即若涉及抢险救灾等特殊情况，不适宜进行招标的项目可不进行招标。

显而易见，本文所述方舱医院就属于必须招标项目中的特殊情况，即属于必须招标项目的，但是属于法律除外条款的可以不招标的项目，故可直接发包。

第二个特点：属于不得拒绝合理要约的特殊合同

《传染病防治法》规定，对疫情发生场所或者特定区域的人员，所在地的人民政府可以实施隔离措施，紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。对紧急调集人员的，应给予合理报酬。临时征用房屋等设施能返还则返还，不能的则给予补偿。

同时，《突发事件应对法》也有相似规定，突发事件发生后，相应人民政府必要时可以向单位和个⼈征⽤应急救援所需设备、设施、场地、交通⼯具和其他物资，作为单位和个人也有义务参与突发事件应对⼯作。

《民法典》第四百九十四条则更加明确直接地规定，国家根据疫情防控需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不得拒绝合理的订立合同要求。

故，疫情反弹的当下，如需要实施隔离措施建造方舱医院的，有条件的单位有义务参与建造。即具有相应资质的承包人不得拒绝当地政府发出应急抢建方舱医院的合理要约。

第三个特点：合同往往以事实合同的形式来体现

2021年1月1日实施的《民法典》在第三篇“合同篇”中增加了对于疫情防控等需要国家下达的指令性任务不得拒绝的条款。虽然笔者认为，该条款直接增加在《民法典》中值得商磋（是否可以在《突发事件应对法》或《传染病防治法》进行规定），但该条款确实为近期全国多地疫情反弹下的应急抢建项目的合同订立提供了法律依据。

对方舱医院负有承诺义务的民事主体应当包括具有施工承包资质的各类企业和公司，既包括国有企业也包括民营企业。发出要约义务的当事人则是疫情反弹发生地的人民政府。依据上述条款，只要要约合理，承包人就应当承诺。承诺生效则合同成立。但在疫情严峻的当下，可能没有宽裕的时间供双方签订书面合同。实践中，可能一声令下，就进场加班加点地进行施工。没有开工令，可能图纸也不完整，甚至可能到工程竣工，双方仍未签订书面合同。

双方仍未签订书面合同，这并不等于双方没有合同关系，无非双方的合同关系没有以书面形式体现而已，法律规定，应当采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。此时，双方存在的就是事实合同关系。而事实合同关系的当事人的权利和义务往往是通过法律规定和行业惯例来进行分配的。

第四个特点：实际往往会出现工程总承包的情形

建设工程实施阶段，承包人的主要工作有三：勘察、设计、施工。针对这三项工作，发包人主要有两种发包模式。一种是将这三种工作分别发包给不同的承包人，即现阶段最常见的平行发包模式；另一种是将这三种工作一并发包给同一承包人，即《建筑法》倡导的建设工程总承包模式。也就是通常所称的“交钥匙工程”，该模式下，发包人往往发包人只提出要求并按节点付款，其他事宜均由承包人负责完成。除了勘察、设计、施工外，有时还包括整个项目如何操作的人员培训等，甚至包括内部设施的配置，例如办公设施等；

而方舱医院，由于情况紧急，施工图往往较简单。在具体施工过程中，仍需要承包人进行深化设计。承包内容中除了包括特别专用的语言呼叫系统、成品消毒池、移动厕所，整体淋浴房等特殊项目外，往往还要配备生活所需的床和被等，同时，工程竣工后，由于人员配备等问题，往往还需要施工方留有人员进行操作指导（甚至直接提供）。

因此，部分方舱医院的承包内容往往会更偏向于建设工程总承包模式，承包人充当的角色更像工程总承包人的角色，因此，相应的对价应当有别于纯粹的施工承包的工程价款。

第五个特点：最适合采用成本加酬金的计价方式

现今的工程价款属于市场价。而由于工程项目的不确定性等特点，工程价款的确定往往主要通过计价方式的合意来体现。由于工程价款主要由人、材、机等基础价格组成，依据双方合意确定工程价款与基础价格的波动是否有关，可简单将其分为固定价和可调价。

由于2022年3月的疫情暴发具有崩崖式的突然性，多数方舱医院都是在没有经过充分磋商，甚至没有书面合同的情况下组织施工的。同时，考虑到疫情期间施工过程的封闭性及特殊情况下的人员调派、材料采购等特殊情况，采用相对于固定价和可调价较为特殊的成本加酬计价主式最为合适。

事实上，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》也明确，对于紧急抢险工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。同时，各省市近期出台的《疫情期间工程价款调整指导意见》中也均倡导对“方舱医院”采用成本加酬的计价方式确定工程造价。

第六个特点：结算时按实计算并注意协商和调解

虽然方舱医院的发包人是当地政府，多数承包人是国有企业。但若不是明确为捐赠或义务建造，双方对于方舱医院仍存在最终结算。但其结算过程存在的问题将有别于也多于普通工程。

方舱医院的建造成本与通常成本存在显著不同。例如，承包方可能来不及采购而采用企业自备建材或者采购价格远高于往常、各材料设备的运费随着疫情不断攀升。同时，因疫情期间的人员匮乏问题，往往需要管理人员前往一线工作，这也导致管理人员工资和现场人员工资很难区分，以及项目的赶工费用及竣工后人员封闭期的所需的相应支出等等。另外，由于上述的五个特点，造成了资料不全、现场可能缺少投资监理和工程监理，故施工过程的签证可能很难锁定。

而成本加酬金计价方式的关键在于成本的确定，因此，在注重按实的前提下，应当充分考虑到承包人第一时间进入现场施工，主要还是一种社会担当的体现，况且绝大多数承包人均是国有企业，因此，对承包人提供的成本资料，只要真实合法原则应当按实计算。为了将好事做到底，结算时更应强调协商和调解，笔者建议，相应协会或行政单位成立临时调解机构，以便尽可能妥善及时地解决问题。

后记

笔者一直认为，善良目的应通过规范的程序和严密的逻辑来实现，从而保证结果的科学、理性。而处理问题时，两种错误是最致命的。其一，概念不清的错误；其二，逻辑不通的错误。实践中，前者往往会导致问题的解决在根本上走错了路。哪怕结果可能歪打正着，在事后细究时，往往会发现无法自圆其说，又如何能为之后的实践提供经验呢？

法律条款链接

1.《建筑法》第十九条：

建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

2.《招标投标法》第三条：

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第六十六条：

涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（〔2020〕25号）第一条第一款第（三）项：

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

4.《突发事件应对法》第三条第一款：

本法所称突发事件，是指突然发⽣，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的⾃然灾害、事故灾难、公共卫⽣事件和社会安全事件。

第⼗⼀条第二款：

公民、法⼈和其他组织有义务参与突发事件应对⼯作。

5.《传染病防治法》第四十一条：

对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。

在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。

隔离措施的解除，由原决定机关决定并宣布。

第四十五条第二款：

紧急调集人员的，应当按照规定给予合理报酬。临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。

6.《民法典》第四百九十四条：

国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。

依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。

第四百九十条第二款：

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

7.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条：

发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。

实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。

建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。

紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。

8.《吉林省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价的指导意见》（吉建造﹝2022﹞2号）第四条：

疫情防控期间，方舱医院、隔离点建设工程，可采用成本加酬金的计价方式。成本计算按发承包双方、监理、造价咨询等单位所收集、确定的人工、材料、机械台班的数量和价格计算，酬金由发承包双方协商确定。

9.《山东省住房和城乡建设厅关于调整工程建设疫情防控相关费用的通知》（鲁建标字〔2022〕5号）第五条：

集中医学观察隔离点、方舱医院等应急抢建项目宜采取成本加酬金模式确定工程造价。使用统一计价依据计价的，人工单价在省市指导价基础上上浮一定比例，材料设备按照实际购买价格计算，同时应计取疫情防控、赶工、降效等费用。

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