作者 张正勤主任律师 王鑫律师

再论：疫情下，如何适用“不可抗力”和“情势变更”处理建工合同争议

《疫情与法律》系列论文之十二

关键词

疫情、情势变更、不可抗力

论文摘要

《民法典》之前的“旧情势变更”与“不可抗力”不相容，故，在同一事件中，当事人不能既用“不可抗力”要求免责，又用“情势变更”条款主张权利。笔者当时提出的这一观点针对疫情第一次暴发期是正确的。

《民法典》之后的“新情势变更”与“不可抗力”相容的，在具体实践中可能发生竞合。

“不可抗力”在时间轴上的作用力主要是向后的，即对已经发生的客观情况的处理。“新情势变更”在时间轴上的作用力主要是向前的，即对基础条件发生重大变化后继续履行合同可能出现的问题的处理。因此，免责依据是不可抗力，变更依据是新情势变更。

一、再论“不可抗力”和“情势变更”的必要性

1、自2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》对“情势变更”（为行文需要，记为“旧情势变更”）的定义方式如下：

合同成立后，发生了“客观情况”的重大变化，以至于“继续履行合同对一方明显不公平或者不能实现合同目的”，该“客观情况”具备以下要件：

（1）订立合同时无法预见；

（2）不属于商业风险；

（3）不属于不可抗力。

2、自2021年01月01日起施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对“情势变更”（为行文需要，记为“新情势变更”）的定义方式如下：

合同成立后，发生了“基础条件”的重大变化，以至于“若继续履行合同对一方明显不公平”，该“基础条件”具备以下要件：

（1）订立合同时无法预见；

（2）不属于商业风险。

3、《民法典》在第一百八十条第二款中对“不可抗力”的定义基本沿用《民法总则》和《合同法》中的规定。即：“不可抗力”系同时符合不可预见、不可克服、不可避免的客观情况。

4、自2020年2月始，新冠疫情在我国初次暴发，为行文需要，暂记为疫情第一次暴发；自2022年3月始，新冠疫情第二次席卷全国，为行文需要，暂记为疫情第二次暴发。

鉴于以上事实，2009年5月13日至2021年1月1日这段时间内，“不可抗力”与“旧情势变更”不相容，即：不可抗力≠情势变更。在同一事件中，当事人不能既用“不可抗力”要求免责，又用“情势变更”条款主张权利。因此，笔者当时提出的这一观点针对疫情第一次暴发期是正确的。

但是，2021年1月1日之后，《民法典》所定义的“新情势变更”则不排斥“不可抗力”，即“新情势变更”是可以与“不可抗力”共融的。因此，以上笔者的观点不再适用于2021年1月1日之后的情形，或者说针对疫情第二次暴发期是不适用的。图一表示了新旧情势变更与不可抗力是否共容的归纳情况。

由此，面对以上种种变化，我们有必要对针对当前疫情语境下，当事人应如何适用“不可抗力”和“情势变更”处理建工合同争议进行重新探讨，是为笔者撰写本文之初衷。

图一 《新旧情势变更与不可抗力共容归纳图》

二、“新情势变更”与“不可抗力”的区别

学界及实务界对于传统“情势变更”制度与“不可抗力”制度的区别已做了较为充足的研究，例如：二者适用范围不同。“不可抗力”适用于所有民事领域包括合同领域、侵权责任领域等；而“情势变更”仅仅适用于合同关系。二者适用方式不同。“不可抗力”的主张方式是及时通知对方；而“情势变更”需通过协商、诉讼。此外，“不可抗力”可作为诉讼中止事由，而“情势变更”不可以等等，就此不再赘述。

下文将仅从合同关系角度，结合《民法典》对“情势变更”制度的定义对二者的主要区别及联系进行探讨。

（一）阶段与目的偏重不同

“不可抗力”在时间轴上的作用力主要是向后的，即对已经发生的客观情况的处理。“不可抗力”的功能主要是处理两方面的事情：

一是“不可抗力”这一客观情况发生后所产生的违约责任免除的问题；

二是“不可抗力”这一客观情况发生后是否导致合同目的不得实现而需要解除合同的问题。

“新情势变更”在时间轴上的作用力主要是向前的，即对基础条件发生重大变化后继续履行合同可能出现的问题的处理。

即：若继续履行合同的结果会对一方明显不公平，遭受不公平的一方可以协商要求变更合同，协商不成的话，可请求人民法院或仲裁机构进行合同内容的调整或直接主张合同解除。

（二）解除合同的条件不同

“不可抗力”制度下的合同解除更偏向于“不可抗力”的客观情况出现后，合同目的已经不能实现了，可能是一方目的已经不能实现了，也可能是双方目的已经不能实现了。故，可能一方取得法定的解除权，也可能双方均取得法定的解除权。并且，当事人可以直接选择诉讼或仲裁主张解除。

“新情势更”制度下的合同解除更偏向于基础条件发生重大变化后，若不变更合同条款而继续履行，则对一方明显不公平，遭受不公平的一方在经过协商要求变更合同未果，才可向法院或仲裁机构主张解除合同。故，该解除权只可能是一方的，并且需经过协商要求变更的前置程序。

另外，笔者认为：当事人向人民法院或仲裁机构请求变更或解除合同只能择一主张，不能同时主张，也不能依次主张。

三、“新情势变更”与“不可抗力”的联系与适用

由于“新情势变更”将“旧情势变更”定义中的“不属于不可抗力”以及“合同目的不能实现”删除，故“新情势变更”与“不可抗力”就不存在排斥。也就是说，“新情势变更”定义中所称的引起“基础条件发生重大变化”的原因也包括“不可抗力”（提示注意：不仅仅是不可抗力，也可能是其他原因）。反言之，“不可抗力”所引发的法律效果也包括了适用“新情势变更”调整权利义务关系。

具体到疫情下的适用而言，当事人可以在疫情这一“不可抗力”事件发生后，根据疫情对合同履行的影响程度选择以上两种制度的适用。以建设工程合同为例：2022年3月暴发的第二次疫情应当属于不可抗力，因此，当坚持动态清零政策基本实现全面复工复产后（假设5月底全面复工复产），当事人可针对不同阶段或目的分别选择依据“不可抗力”和“新情势变更”处理合同争议。

（一）针对第一时间段（2022年3月15日至5月31日）

该时间段内疫情快速发展，政府及有关部门采取“封城”或“变相封城”等疫情防控措施，生产生活几乎完全停滞，当事人可选择适用“不可抗力”相应条款处理。

若双方在合同中没有特别的约定，就按法律的规定，即若“不可抗力”导致发包人或承包人不能履行合同义务的，则应当免责的就予免责；若“不可抗力”已导致发包人或承包人合同目的不能实现的状况，则发包人或承包人需要解除的就直接主张解除。

2．针对第二时间段（2022年5月31日至合同履行完毕）

该时间段内疫情虽持续发生，但总体趋势平稳，政府及有关部门采取常态化防控手段但未对生产生活造成直接影响，实现全面“复工复业”。“不可抗力”并未导致彻底履行不能或合同目的无法实现，客观上仍可继续履行，无非继续履行成本过高，会对合同一方造成明显不公平，则遭受不公的一方当事人可选择适用“新情势变更”相应条款处理。即在尊重双方合意的前提下，由当事人自主选择协商，或通过司法途径主张变更或解除合同。

笔者提醒：不得适用“不可抗力”制度要求任何一方变更合同条款，变更合同条款只能依据“新情势变更”制度。“不可抗力”严格说只解决违约责任免除问题，不解决为使合同继续履行而需变更的问题。

例如：2022年3月15日至5月31日这一时间段，承包人可依据“不可抗力”免除因疫情停工造成的工期违约责任，但是，由此增加的费用和之后可能产生的工程造价成本的提高以及工期需要延长的问题，则只能依据“新情势变更”与发包人协商，从而变更合同，若发包人不同意，承包人可以采取司法途径解决争议。图二表示了新情势变更与不可抗力竞合适用的归纳情况。

综上所述，“不可抗力”与“新情势变更”并非互斥关系，二者存在一定的联系，在具体实践中可能发生竞合。《民法典》对“旧情势变更”的定义进行了修正和完善，使得在具体的司法实践中，二者都能够充分发挥各自的功能属性。

后记

处理问题时我们应当注意，有两种错误最为致命。其一，概念不清的错误；其二，逻辑不通的错误。而实践中，概念不清往往会导致很多问题的解决在根本上就走错了路。例如，在作出“可免责的违约行为”的定性前提下，又通过“工程索赔”的形式提出要求，哪怕结果存在“歪打正着”的可能性，在细究其中逻辑的时候，往往会发现无法自圆其说，又何谈为下一次提供经验？

笔者一直认为，善良目的只有通过程序的规范和逻辑的严谨来实现才可能是科学的、理性的，才能保证整体的完整性。

法律条款链接

1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

2.《民法典》第五百三十三条：

“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

3.《民法典》第一百八十条：

“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

4.《民法典》第五百六十三条第一条第（一）项：

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”

5.《民法典》第五百九十条：

“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”

6.《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》

“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

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