作者 张正勤主任律师

以案说法 | 疫情期间承包人如何正确适用“不可抗力”及“情势变更”规则维护自身权益

《疫情与法律》系列论文之十三

论文摘要

合同主体依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第590条规定的“不可抗力”规则而提出免除责任的主张，其主要以抗辩权的性质体现。

合同主体依据《民法典》第533条规定的“情势变更”规则而提出变更合同的主张，其主要以形成权的性质体现。

在建设工程施工合同中，承包人由于疫情及疫情防控措施导致难以履行部分或全部合同义务而被发包人追究违约责任的，应当依据《民法典》第590条规定之“不可抗力”规则进行抗辩，主张免除违约责任。

对需要继续履行建设工程施工合同的，承包人向发包人提出关于工期延长、停工期增加的费用、继续履行而可能产生的量增价涨的成本造价增加等的主张，则不属于基于“不可抗力”规则所提出的抗辩范畴，而是属于依据《民法典》第533条规定之“情势变更”规则行使形成权的范畴。

关键词

疫情、不可抗力、情势变更

前言

上海从2022年5月16日开始分阶段推进“复商复市”，各个施工现场也将陆续进入“复工复产”阶段。绝大多数建设工程合同的当事人除了复工继续履行合同外，往往还会面临疫情期间停工的损失、增加的费用、以及继续履行合同需要延长工期和成本造价上涨等由谁承担或如何处理的争议。各地行政单位也相继出台了关于疫情期间工程价款调整的指导意见（以下简称“指导意见”）。而这一切都逃不开两个法律概念——“不可抗力”和“情势变更”。

笔者发现，无论是此类官方“指导意见”，还是具体案例中的承发包人，往往仅基于“不可抗力”规则思考和处理上述争议（并且还存在一定程度的偏差），却很少适用“情势变更”规则。对此，笔者在系列论文十二《再论：疫情下，如何适用‘不可抗力’‘情势变更’处理建工合同争议》中作了详细的陈述。本文则是以一个具体案例为切入口，结合笔者自身的实务经验和理解，归纳总结具体操作层面的观点和感受，以供参考和讨论。

一、案例概述

发包人（以下以A表示）与承包人（以下以B表示）签订了一份建设工程施工合同，约定工期为400天。B已施工了300天，不巧工程所在地遭遇疫情暴发，被迫停工50天。由于停工可能进一步造成A对小业主交房迟延50天，按商品房买卖合同，A需要赔偿全部小业主迟延交付违约金合计约450万元。而对B而言，这50天的停工需要支出工资、租金、防疫措施费等费用共计70万元。

若复工后，工期需要延长50天才能正常完工，故需要将原400天工期顺延至450天。由于该变更造成B需多支出人工费和机械台班租赁费用等约70万元。并且，工期顺延后的材料和机械租赁等价款较之原工期下的价格可能有较大幅度的上涨，由此可能成本造成增加900万元。

基于以上事实，在开展复工的过程中，B仅以“不可抗力”条款为依据向A提出以下四个主张：

（1）免除由于其工期违约造成A的450万元损失；

（2）要求A顺延工期50天；

（3）要求A承担停工期间的增加的70万元的费用；

（4）要求A承担工期顺延引起的900万元成本造价的上涨。

二、《民法典》中“不可抗力”相关条款简介

整个《民法典》中有关“不可抗力”的条款一共有八条。其中，与合同关系相关的是关于定义的第180条、关于解除的第563条、关于免责的590条、关于货物灭失赔偿责任的第832条以及关于货物灭失运费的第835条。而第832条和第835条仅适用于典型合同中的货运合同。所以，“不可抗力”相关条款中适用于所有合同关系的只有第180条、第563条和第590条。

在以上三个条款中，第590条是“不可抗力”规则中最为核心的免除责任条款。理论上而言，第590条本质上是抗辩性质的条款，故仅在守约方要求违约方承担违约责任时，违约方才需要适用这一条，以提出因“不可抗力”导致的违约责任可予免除的抗辩。

三、仅以“不可抗力”规则为依据下的四项主张的可行性分析

如承包人仅以“不可抗力”规则为依据向发包人主张相关权益是否可行？现对上述案例中的四项主张逐一进行分析。

（一）关于“免除由于其工期违约造成A的450万元损失”的主张

B依据《民法典》第590条提出该项免责主张是正确的。但需要提醒的是，由于该条是“不可抗力”的法定免责条款，本质属于抗辩性质的条款。既然是抗辩条款，其前提是对方向其提出要求其承担违约责任的主张。

（二）关于“要求A顺延工期50天”的主张

如按原合同约定的400天工期不予调整，则扣除疫情停工50天后，实际工期仅剩350天，很难按时完工。故无论从实际情况还是保证工程质量的角度考量，B提出本项主张合情合理。但若仅以《民法典》第590条为依据是不妥当的。

如前所述，《民法典》590条属于抗辩性质。整个条款中没有一处赋予当事人请求变更原合同条款的权利。并且，在整个《民法典》关于“不可抗力”的所有条款中，也仅有第563条关于“不可抗力”导致合同目的无法实现可以解除合同具有形成权的性质，其他条款均未涉及主张权益的内容。

（三）关于“要求A承担停工期间增加的70万元费用”的主张

若工期不顺延，总工期不变，原则上不存在多支付这70万元费用的问题，而只存在多支付防疫措施费和赶工费的问题；只有工期顺延，即总工期从400天增加到450天，B才有可能需要多支付50天的人工费和机械台班租赁费用等费用。因此，若B主张顺延工期，则应当提出“要求A承担停工期间增加的70万元费用”的主张；若B不主张工期顺延，则应当提出“要求A承担赶工费等费用”的主张。

但是，无论工期顺延与否，若B仅以《民法典》第590条作为依据提出本项主张是也不妥当的。理由同前文关于第（二）项主张的分析。

（四）关于“要求A承担工期顺延引起的900万元成本造价上涨”的主张

如果“要求A顺延工期50天”成立，就意味着总工期从400天增加到450天，同时也就意味着工期延长50天的责任归于A。故应由A承担相应的费用。该费用包括但不限于由于工期延长而可能使人工工资、材料价格、机械台班租赁费等较之原工期下发生量增价涨而使成本造价增加的部分。

应当说，B提出本项主张合情合理。并且，如前述第（二）项主张成立，从逻辑上而言，B也理应同时提出本项主张。但是，若B仅以《民法典》第590条作为依据提出本项主张也是不够妥当的。理由同前文关于第（二）项主张的分析。

四、《民法典》之“情势变更”规则简介

《民法典》第533条关于“情势变更”规则规定如下：合同成立后，发生了“基础条件”的重大变化，以至于“若继续履行合同对一方明显不公平”，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

而该“基础条件”具备订立合同时无法预见，并且不属于商业风险的要求。因此，《民法典》中的“情势变更”规则与“不可抗力”规则不排斥，即二者是可以共容的。“情势变更”定义中所称的引起“基础条件发生重大变化”的原因也包括“不可抗力”（提示注意：不仅仅是不可抗力，也可能是其他原因）。反言之，“不可抗力”所引发的法律效果除了免除责任外，还包括了适用“情势变更”要求调整权利义务关系的权利。无非两者的偏重点不同而已。

“不可抗力”在时间轴上的作用力主要是向后的，即对已经发生的客观情况的处理。若不考虑合同解除，“不可抗力”的功能主要是处理“不可抗力”这一客观情况发生后所产生的违约责任免除的问题；“情势变更”在时间轴上的作用力主要向前的，即对基础条件发生重大变化后继续履行合同可能出现的问题的处理。

笔者认为，任何主体不得以“不可抗力”规则为依据，要求任何一方合同主体变更合同条款。严格来说，“不可抗力”规则主要只解决违约责任免除问题（暂不考虑因“不可抗力”导致的合同解除的情形），不解决为使合同继续履行而需变更的问题。如需变更合同条款，当事人只能依据“情势变更”规则进行主张。

五、同时依据“不可抗力”和“情势变更”分析四项主张

（一）先以《民法典》第590条之“不可抗力”规则提出免责抗辩

B的第一项主张本质上是针对A要求其承担违约责任的免责抗辩，故其以《民法典》第590条之“不可抗力”规则为依据理论上是正确的。但是，需要注意以下几点：

首先，抗辩的前提是对方向其提出要求其承担违约责任的主张。因此，从理论上而言，若A未向B提出要求承担50天停工的违约责任，理论上而言，B也无需提出抗辩；反之，B才有适用《民法典》第590条规定进行抗辩。

其次,在A提出要求B承担50天停工的违约责任后，B在提出抗辩之前应当先审核A的理由是否成立、证据是否充分、数量是否合理：

（1）若由于A在B发出“不可抗力”通知后未采取适当措施而扩大的损失由A自行承担，本就不属于违约责任的内容，故也无需纳入免责的范畴；

（2）若不存在（1）的情形时,则审核A提供的证据是否符合“证据三性”（即真实性、合法性、关联性）；

（3）若符合（2）,则审核A所称的损失是否实际发生；

（4）若符合（3）,则审核A所称的损失与B的停工之间是否存在因果关系；

（5）若符合（4）,则审核A所称的损失数据是否科学合理。

再次，在满足前述全部条件后，B才有必要启动“不可抗力”的免责抗辩。B在提出“不可抗力”的免责抗辩时主要需提供以下三份证据：一为官方对“不可抗力”的认定文件；二为B就因“不可抗力”事件导致无法履约而向A发出的通知文件及送达证据；三为工程所在地主管行政机关出台的相关“指导意见”。

（二）再以《民法典》第533条之“情势变更”规则主张要求变更

B的第（二）（三）（四）项主张本质上是针对签订合同时“基础条件”发生了重大变化，以致“若继续履行合同对一方明显不公平”，从而依据《民法典》第533条之“情势变更”规则主张要求变更合同条款才是妥当和合适的。

B可以提出，由于疫情不可抗力使其停工50天，只有充分保证计划工期的前提下才能保证工程的质量，故，要求A将计划期400天顺延50天，并承担工期顺延引起的900万增加的成本造价以及B停工50天期间多支出的费用；

若在合理期限内与A协商不成的，B可以向人民法院或者仲裁机构提出相关主张。但需要注意的是：

（1）必须先经过与A协商变更合同内容这一法定前置程序，如没有执行

该前置程序而直接启动诉讼或仲裁程序，则法院或仲裁机构可能不予立案；

（2）要证明“若继续履行合同将显失公平”这一事实具备较高的技术含

量和难度，建议B聘请专业律师参与；

（3）由于绝大多数的《指导意见》原则上均是支持B的以上四项主张的，

故无论是在协商阶段还是诉讼／仲裁阶段，一定要善于充分用好这些《指导意见》。

后记

本文所述的相关问题是建设工程施工合同各主体在疫情后均现实面临的，作为承包人如能通过直接谈判予以解决对合同双方均有利。承包人在实际操作中主要还应注意以下几点：

首先，理由应当正确，逻辑应当自洽，避免错误选择依据甚至没有依据，或不按法定程序进行主张；

其次，证据应当充分、详实、周延；要善于充分用好《指导意见》；

最后，谈判人员应当懂技术、懂法律、懂实务、懂心理，并具备逻辑严密、思维灵活、擅于表达、气场强大等特质。

法律条款链接

1.《民法典》第一百八十条：

“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

2．《民法典》第一百九十四条：

“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：

（一）不可抗力……”

3．《民法典》第五百六十三条第一条第（一）项：

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”

4．《民法典》第五百九十条：

“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”

5．《民法典》第八百三十二条：

“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。

6．《民法典》第八百三十五条：

“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还。法律另有规定的，依照其规定。”

7.《民法典》第一千二百三十九条：

“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性、高致病性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”

8.《民法典》第一千二百四十条：

“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻经营者的责任。”

9.《民法典》第五百九十一条：

“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”

10.《民法典》第五百三十三条：

“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

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