作者 张正勤主任律师

因疫情延长监理服务期可否主张延长服务费？

《疫情与法律》系列论文之十四

论文摘要

工程监理委托合同的本质是委托合同，因此，提供“承包人在施工过程”让监理人对“施工质量、建设工期和建设资金使用等方面”进行监督是发包人的义务。现承包人因疫情这一不可抗力事件而停止施工导致发包人不能履行上述义务，根据合同相对性，其属于发包人的违约行为。但鉴于不可抗力不具有传递性，故不应适用不可抗力的“免责条款”。

若工程监理委托合同中未约定“免除延长费用”条款，则疫情防控期间，无论哪种原因造成监理服务期限延长，监理人均可主张延长期费用。即便有“免除延长费用”条款，也不适用于违约延长的情形，更不得禁止监理人依据《民法典》“情势变更”规则要求变更。

关键词

疫情防控、延长服务期、情势变更

前言

上海现已开始分阶段推进“复商复市”，各施工现场也将陆续进入施工阶段。除复工的具体操作外，业主和施工方主要面临的是疫情期间停工导致的损失、增加的费用以及延长工期、成本造价上涨等相关问题的承担及处理。对此，各地行政单位也相继出台关于疫情期间工程价款调整的指导意见（以下简称“指导意见”），但对于监理人因疫情防控期间导致的上述问题，却并未过多涉及或明确。2022年5月23目出台的上海市《指导意见》更是只字未提。

对此，可否采用《民法典》中的“不可抗力”和“情势变更”规则主张权益？若可以，如何正确采用？

笔者在已发表的十三篇《疫情与法律》论文的基础上，结合监理人实际状况和自身实务经验和理解，就以上问题提出笔者的观点和思考，以供参考和讨论。

一、疫情防控期间停止监理服务属于哪方违约？

通常认为，不可抗力发生后，只要出现不履行合同义务，均可依据《民法典》第590条“不可抗力”条款进行免责，但笔者认为，这种惯性思维是不可取的。

只有当违约行为是因“不可抗力”而发生时，该违约行为造成对方的损失原则上违约方可不负赔偿责任，即可以免责。因此，必须明确，“违约行为”和“不可抗力”是两个不同概念，且“不可抗力”的免责前提是存在“违约行为”。

应按约定履行而未履行的行为叫违约，即违约产生的前提是“应当履行”，并非所有的未履行行为均是违约行为，若合同相对方的违约行为的原因，使自已不能履行或能履行而行使抗辩权中止履行，则不属于违约。

无论《民法典》还是《建筑法》均明确，监理人与建设单位的法律关系属于委托关系。《民法典》还进一步明确，发包人与监理人的权利义务及法律责任应当依照《民法典》第二编（合同编）第二分编（典型合同）第二十三章委托合同的相关法律法规执行。

由此，我们可以将该合同关系理解为，发包人将其就《工程施工承包合同》取得的“针对承包单位在施工质量、建设工期、施工安全等方面”的部分监督权委托给监理人负责。因此，本质上承包人与发包人所签订的《工程施工承包合同》是发包人与监理人签订《工程监理委托合同》的前提。若作为前提的施工状况因不可抗力而停工违约，导致监理人“无可监督”而无法提供监理工作，仅以监理合同而言，停止监理工作本身是发包人违约还是监理人违约呢？笔者认为，应当认定为发包人违约才是符合逻辑的。

上述情况下，监理人对于“停止监理工作”这一行为并不存在任何过错，是因为承包人施工暂停而监理人“无可监督”所致。而根据一般监理合同的约定，提供施工状态这一履约前提供监理人进行监督的是发包人的义务。

因疫情防控措施停工是违约行为，承包人有权依据“不可抗力”条款进行免责。但由此导致发包人不能提供监理人履约环境的违约责任，根据合同相对性理论，发包人无权以上述“不可抗力”作为理由要求免责。

二、未约定“免除延长期限费用”可否主张疫情下的附加工作酬金？

为保证工程质量和施工安全，法律明确不得任意压缩合理工期。因此，疫情复工后，承包人往往依据《民法典》的“情势变更”条款要求发包人对部分合同约定进行变更，其中就包括工期延长。发包人不同意的，承包人还可诉诸法院要求支持。因此在实务中，施工工期的延长得到支持是有依据的。

而施工工期的延长势必会导致监理服务期相应延长，此时是否可以主张监理服务的延长期限费用呢？笔者认为，如果监理合同中未约定“免除延长期限费用”，则在疫情防控期间，无论哪种原因造成监理服务期延长的，监理人均有权主张该延长期限的附加工作酬金。

合同均是一定时空范围内对双方权利义务分配的合意。通常情况下，监理合同的“时”是施工工期，“空”是施工范围，监理酬金以该“时空”为前提。若施工工期延长或施工范围变大，承包人通常会得到追加工程价款。同理，若委托工期延长或委托范围变大，监理人也有权追加监理酬金，要求发包人支付“附加工作酬金”。理论上，监理合同中应当有延长期限的费用约定。即便没有相关约定，发包人也应当支付相应费用。

但从合理性角度而言，若工期延长而施工范围未变化的，监理“附加工作酬金”按“单位时间正常工作酬金”线性增加是值得商榷。

如果工程监理委托合同中没有“免除延长费用”的约定，却有对于延长服务时期限“附加工作酬金”计算方式的约定，原则上按约定执行。但是，若对于延长服务时期限“附加工作酬金”计算方式的约定出现“基础条件发生了发包人与监理人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于监理人明显不公平的”，监理人可以要求发包人就该计算方式重新约定。

如果工程监理委托合同中既没有“免除延长费用”的约定，也没有对于延长服务时间“附加工作酬金”计算方式的约定，监理人也有权要求支付延期服务期的“附加工作酬金”，相关计算方式可按照示范文本进行，也可由双方协商确定。

三、未招标中约定“免除延长期限费用”可否主张疫情下的附加工作酬金？

笔者认为，无论是通过招标还是直接磋商签订的监理合同，其中对于“监理人不得就延长期限主张附加费用”的约定应仅指正常履行且可预见的“施工建安造价和施工计划工期”的增加，而不应包括以下两种情形：第一、签订合同时的基础条件发生当时无法预见不属于商业风险的变化的情势变更；第二、监理服务期延长情况由于发包人违约造成的。

关于监理人依据《民法典》第533条“情势变更”规则主张要求就“免除延长费用”重新协商进行变更。笔者提醒：

1、监理人应当先主动向发包人提出修改建议，若在合理期限内与发包人协商不成的，才可以向人民法院或者仲裁机构提出相关诉请。

2、要证明“若继续履行合同将显失公平”这一事实具备较高的技术含量和难度，监理人尽可能聘请专业律师参与。

虽然政府出台的《关于疫情期间工程价款调整的指导意见》通常未涉及监理人相关问题，但总体精神还是较为利于发包人的相对方的。因此，无论是在协商阶段还是诉讼／仲裁阶段，监理人要充分解读《指导意见》并合理运用。

四、招标中约定“免除延长期限费用”可否主张疫情下的附加工作酬金？

由于供求关系等原因，在法定招标的招标文件中，招标人通常在拟定监理合同中注有“监理人不得就延长期限主张附加酬金”的相关约定，并最终作为合同条款予以签订。

就当下因疫情防控而导致工期延长的情况，若监理人就延长期限发生的监理服务要求附加工作酬金的，发包人通常会以“监理报酬属于监理合同实质性内容，不得变更”为由不予支付。但笔者认为，并非如此。

除上文所述“免除延长期限费用不包括发包人违约所致和‘情势变更’情形”外，该条款在招标拟定合同中还可能涉及格式条款排除一方主要权利而无效的情形。

《民法典》认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的本质是一方当事人利用自身强势地位剥夺（或限制）合同另一方意思表示的机会。因为，合同的磋商往往经过“要约邀请”→“要约”→“新要约”→再“新要约”的循环往复。若最终在“承诺”上结束，则磋商成功，双方形成合意，合同成立。若招标人不允许（或限制）中标人对于招标文件的“拟订合同”进行磋商，则该合同（或条款）的法律性质应当属于格式合同（或条款）。由于格式合同（条款）的本质就是剥夺（或限制）他人对于合同权利义务的合意权利。因此，法律有如下规定：

若提供格式合同（或条款）中有“免除或限制自身责任”条款的，应在合同订立时采用足以引起对方注意的特别标识，否则该格式条款属于可撤销条款。若免除提供格式条款一方责任、加重另一方责任、排除另一方主要权利的，均属于无效条款。

后记

从事建筑行业的承包人必然具有单位资质和个人资格，但发包人可能从事不同行业，两者在技术层面的不平衡，决定了工程咨询业必然与建筑业共存。

而监理人是唯一法律赋予资质要求的工程咨询人。在这次抗击疫情的战斗中，要如何在疫情导致的承发包双方矛盾起到平衡作用，同时又有效维护自身正当权益，是监理人需要慎重思考并贯彻实施的重要问题。

法律条款链接

1、《建筑法》第三十二条第一款：

“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”

2、《民法典》第七百九十六条：

“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

3、《民法典》第九百三十条：

“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。”

4、《民法典》第四百九十六条：

“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

5、《民法典》第四百九十七条：

“有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

6、《民法典》第五百三十三条：

“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

7、《招标投标法》第四十六条第一款：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

8、《建设工程质量管理条例》第十条第一款：

“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”

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