《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”该条规定了在用人单位拖欠劳动者劳动报酬、经济补偿金等情形的行政处罚措施。从督促用人单位履行法定义务、保护劳动者合法权益角度来说，该条规定无疑是一大立法进步。

然而，该条规定仍有不足，存在立法上的漏洞或瑕疵，为实务上解决劳动争议或纠纷带来困难。《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”那么，在用人单位未依法足额支付该两条规定之“二倍的工资”或“赔偿金”时，劳动行政部门是否可以依据第八十五条规定责令用人单位支付并“加付赔偿金”呢？或者说，在此情形，劳动行政部门可否依据该条规定对用人单位给予行政处罚？对此，《劳动合同法》没有作出回答。

2008年9月18日国务院颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（下称《条例》）对这一问题作出了回应。《条例》第三十四条规定：“用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。”该条规定较《劳动合同法》前进了一大步。在用人单位未依法足额支付上述“二倍的工资”或“赔偿金”之情形，依据该条规定，劳动行政部门负有行政作为义务，即“应当责令用人单位支付”，这使得在前述情形“二倍的工资”或“赔偿金”可以得到处理。然而，在劳动行政部门“责令用人单位支付”而用人单位却未予支付或拒绝支付时，劳动行政部门是否可以责令用人单位“加付赔偿金”呢？《条例》依然没有解决。

笔者认为，在此情形，劳动行政部门也应当责令用人单位“加付赔偿金”，理由如下：

一、《劳动合同法》第八十二条规定之“二倍的工资”，性质上仍然为劳动报酬，不因“二倍”而改变其劳动报酬之本质属性；既然是劳动报酬，适用《劳动合同法》第八十五条第一项之规定应无疑问。

二、《劳动合同法》第八十七条规定之“赔偿金”性质为何？从该条规定看来，“赔偿金”的基础或依据仍然是经济补偿。另外，《条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”可见，用人单位支付赔偿金后即不再承担给付经济补偿之义务（即该义务消灭），两者本质上没有什么区别。因此，“赔偿金”性质上应界定为经济补偿。既然是经济补偿，适用《劳动合同法》第八十五条第四项之规定亦无疑问。有必要指出的是，此处“赔偿金”与《劳动合同法》第八十五条规定之赔偿金虽名无异，但性质截然不同，前者性质为经济补偿，后者性质上为行政处罚。

三、若在此情形，不能适用《劳动合同法》第八十五条“加付赔偿金”之规定，则司法实务上带来效果是：在用人依法解除或终止劳动合同未支付经济补偿且在劳动行政部门责令支付后仍然未支付的，劳动行政部门可责令用人单位加付50%以上100%以下之赔偿金，而实务中劳动行政部门一般责令加付100%者居多；而在用人单位违法解除或终止劳动合同未支付“赔偿金”且在劳动行政部门责令支付后仍然未支付的，用人单位也只须支付“二倍的经济补偿”。这样，在用人单位依法与违法解除或终止劳动合同未履行相应给付义务时的责任基本等同，无疑，这是违背立法初衷及价值判断的。

四、若不能适用《劳动合同法》第八十五条“加付赔偿金”之规定，实务中可能出现很多这样的现象：用人单位肆意地拖欠或拖延支付“二倍的工资”或“赔偿金”，因为这样不会带来额外的支付义务或责任。那么，由此也将引发更多劳动争议或纠纷，带来更多的讼争，并破坏社会的和谐。