[案情简介]A镇政府欲建一安置居民小区，遂委托B房地产开发有限公司（下称B公司）代为开发建设。B公司接受委托后，未经招标程序，于2003年11月10日直接与C建筑有限公司（下称C公司）签订了建设工程施工合同，约定“工程造价暂估为2700万元”。2003年11月23日，C公司进场施工。后因建设行政主管部门查处、责令改正。B公司于2005年9月1日补办招投标手续，C公司仍为中标之承包人。同日，双方仍按原建设工程施工合同文本（注：合同文本内容未加任何修改）重新签订了一份合同，并依法进行了备案。2005年12月23日，工程竣工。后因双方对施工合同效力问题产生争议，B公司拒绝给付工程款，C公司遂诉之法院。

[分析]本案双方的争议焦点在于双方签订的建设工程施工合同的效力问题。本文从以下两方面展开分析：

一、合同的效力问题。

《招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”该法第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。另外，国家发改委制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四、五、七条规定，使用国有资金或国家融资的项目，施工单项合同估算价在200万元以上的，必须进行招投标。显然，根据前述规定，本案系争建设工程项目是必须要进行招投标程序的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据该条规定，本案中B公司与C公司于2003年11月10日签订的施工合同当然无效。

那么，双方于2005年9月1日签订的施工合同效力若何？不言而喻，依据上述规定，该份合同是合法有效的。因此，尽管内容完全一致，本案中双方前后两次签订的施工合同效力却有根本之别。

二、合同的生效时间。

既然双方于2005年9月1日签订的施工合同系为有效，那么，施工合同的生效时间是否为该日？如果该日为施工合同生效日，那么双方的实际履行行为又产生何种法律效力？

笔者认为，双方施工合同的生效应为2003年11月23日，即C公司实际进场施工之日，理由如下：

1、招标投标法第四十九条规定，违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。该规定中“责令限期改正”这一措施表明：必须进行招标的项目而未招标的项目，若在“限期”内改正即补办招标手续，则在此基础上建立的施工承包关系是应为法律认可的。本案中系争工程项目经招标程序C公司中标，并在此基础上建立承包关系。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。这一规定表明，在“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同”之情形，承包人在建设工程竣工前消除了导致合同无效之原因，合同即按有效合同处理。参照这一规定之精神，本案中双方于2005年9月1日之前的履行行为均应视为针对有效施工合同之履行，其法律效力应为认可。

3、《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该规定旨在界定未满足法定形式要件的合同之效力问题。招标程序显然亦为建设工程施工合同的形式要件，因此，参照该规定之精神，双方实际履行施工合同之时间为2003年11月23日，该日为双方施工合同的生效时间似为妥当。