[案情介绍]

Jack为美国人，2009年2月来到中国上海。3月1日，Jack与上海某公司经协商一致签订劳动合同，约定劳动期限为2009年5月10日至2010年5月10日。4月10日，某公司以Jack未取得就业许可证和就业证为由，书面通知Jack将不履行双方之间劳动合同。

Jack回复表示不同意某公司这一安排，双方遂起争议。

[分析]

一、外国人在中国就业的相关规定。

1、我国《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》等劳动法律及国务院的行政法规对外国人在中国就业均没有直接、明确的规定。

2、劳动部、公安部、外交部、外经贸部联合发布的《外国人在中国就业管理规定》对外国人在中国境内就业作出了比较明确的规定。

《外国人在中国就业管理规定》第二条规定：本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。 第五条规定：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。第八条规定：在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业，…。 第二十八条规定：对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。

根据以上规定，除具备免办就业许可和就业证之情形外，外国人在中国境内就业必须取得就业许可证和就业证；否则即使就业，公安机关亦可随时终止其任职或就业，并给予罚款、限期出境等行政处罚。

二、本案中劳动合同的效力。

本案中双方争议的焦点即在于双方签订的劳动合同的效力；如为有效，则受法律保护，双方须要履行，如为无效，则双方无需履行。

《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”

本案中Jack未取得就业许可证和就业证，即与某公司订立劳动合同，违反了《外国人在中国就业管理规定》的强制性规定。但是，《外国人在中国就业管理规定》仅为部门规章、并非法律、行政法规。由此看来，似乎Jack与某公司之间劳动合同不能认定为无效。

三、司法实践中劳动仲裁机构、法院的处理意见。

目前，上海市劳动仲裁机构对于未取得就业许可证和就业证的外国人在境内就业引发的纠纷，均视为非劳动争议、并不予受理。 上海市法院对此类纠纷起先也不受理，从2002年2月6日起，上海市法院开始此类案件，但是将此类案件当作一般民事纠纷来处理。

四、本文的观点

1、未取得就业许可证和就业证的外国人与境内用人单位签订的劳动合同的效力，不可一概认定有效或无效，而应视具体情形予以认定。

⑴、在已签订劳动合同但未建立劳动关系之情形，因外国人未实际就业，并未破坏或影响我国就业的社会经济秩序，且亦未违反我国法律、行政法规的强制性规定，故不宜认定为无效。鉴于在签订劳动合同之后外国人仍可能取得就业许可证和就业证，该劳动合同宜认定为已成立、但未生效，毕竟该劳动合同系双方真实一致之意思表示。如在签订劳动合同之后外国人取得就业许可证和就业证，则外国人在境内就业资格瑕疵得以消除，劳动合同于此时起可转为有效，双方应按劳动合同行使权利和履行义务；如在签订劳动合同之后因无法办理就业许可证导致劳动合同不能生效，过错方应就此承担责任。

⑵、在已签订劳动合同且用人单位与外国人已建立劳动关系（即外国人已实际就业）之情形，因未经就业许可，则对我国就业的社会经济秩序造成破坏；同时，《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”此处“合法”可扩张解释为广义的法律，当然包括部门规章，而且，该条使用“应当”用语表明该条为强制性规定；结合《劳动合同法》第二十六条之规定， 宜认定劳动合同无效。此时，用人单位与外国人（劳动者）之间关于劳动合同发生之争议可依据《劳动合同法》第二十八条、八十六条之规定作出处理， 如此亦为公平、合理。

2、未取得就业许可证和就业证的外国人在境内就业引起的就业纠纷，应为劳动争议。理由如下：

⑴、《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》均规定了我国境内的用人单位与劳动者建立劳动关系、劳动合同关系、发生劳动争议等分别为该些法律调整和规范。 因此，在境内就业的外国人（劳动者）应受该些法律约束和规范。

⑵、《外国人在中国就业管理规定》对未取得就业许可证和就业证在境内就业的外国人及聘用该外国人的用人单位给予明确的处罚性规定，表明在规章层面上也是将其作为劳动法领域内的现象来对待和处理的。

⑶、鉴于1，将此类纠纷作为劳动争议处理亦有法律依据。如作为一般民事纠纷来处理，则在民事纠纷的定性、案件的处理亦很难有明确法律规定可依。

⑷、对此类纠纷，劳动行政部门往往也会介入、作出相应行政处理，因此，将此类纠纷作为劳动争议处理，在程序上由劳动仲裁机构受理比较方便，同时，亦减少讼累。在案件处理的社会效果上，作为劳动争议来处理，较之于当作一般民事纠纷，在规范和引导用人单位与外国人建立合法劳动关系、依法订立劳动合同等方面将取得更为直接的影响。

五、本案的处理。

根据以上分析，本文认为，Jack与某公司订立的劳动合同为已成立、但未生效；某公司拒绝履行劳动合同，则Jack亦将确定的不能取得就业许可证和就业证（如具备免办条件除外），因此，双方之间的劳动合同亦将确定的不生效。对于双方之间争议，可向劳动仲裁机构申请劳动仲裁。

（但鉴于目前本案发生在上海市，基于上海市当前的地方规定，实际操作中只有以一般民事纠纷向法院提起诉讼处理。）