《中国当代建筑企业资质归纳图》

在具体工程总承包中，当今主要以建设部发布的编号为：建市[2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》文件作为依据进行操作，该文件允许其他资质的单位或联合体承接EPC工程，笔者认为这种做法至少存在以下三个问题：

1、存在合法性问题

以政府文件取代部门规章则存在形式上合法性的问题，而允许不同资质简单拼凑的联合体承包则在实体上存在违反联合体同类资质按“孰低原则”处理的相关规定之嫌，因此，存在合法性问题。

2、存在科学性问题

该文件所允许的操作不能体现工程总承包将勘察、设计、施工和设备采购作为一个整体进行“统揽全局、统筹安排、统一管理”，达到“多（方得利）、（工期）快、（质量）好、（造价）省”的最终目的，因此，存在科学性问题。

3、存在操作性问题

联合体成员中若无施工总承包资质，则联合体势必将施工部分进行分包，由于施工总承包企业在承包范围内的专业工程施工可以不必申请相应的专业资质，而事实上，绝大部门施工总承包企业并非具有相应的专业资质，因此，该施工分包企业势必将专业工程进于再次分包，这就涉及无效的“违法分包”，因此，存在操作性问题。

若将此现象继续下去，不利于当代建筑业自身能力的提升，不利于建筑行的国际化，也不利于理顺建筑业资质的管理体系，也很难做到有效避免类拟中国铁建股份有限公司在沙特阿拉伯王国以建设工程总承包亏损预计为41.53亿元事件的再次出现。因此，笔者建议：尽快以部门规章形式建立建设工程总承包资质。

二、与经济规律不符的滞后法条

必须承认，从2000年1月1日实施近十二年来，《招标投标法》实施的具体状态并不乐观，虽然新颁布的《招标投标法实施条例》对《招标投标法》具体实施起到一定的操作上的细化作用，但是，笔者认为：产生《招标投标法》实际操作不允乐观的主要原因是来之于实体上规定，主要存在以下问题：

1、首先，招标标法追求的旨宗过于泛杂

民事合意的方式主要由直接磋商和程序磋商（即：招标程序和拍卖程序），作为规范招标程序的招标法，其宗旨应当与合同法的宗旨一样，应当相对纯粹些，即：应当主要就规范招标投标活动，保护招标投标活动当事人的合法权益为其宗旨。

笔者认为：保护国家利益、社会公共利益、提高经济效益，保证项目质量应当主要是由其他法律的宗旨，因此，招标投标法追求的宗旨过于泛杂。

2、随之，必须招标工程项目规定过于宽泛

为了兼顾泛杂的宗旨，随之就出现必须招标的工程项目规定了过于宽泛，若按《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，三类必须招标的工程项目几乎廊括了绝大多数工程建设项目，并且，还必须是从勘察到设计、从施工到采购，甚至包括工程监理的全过程。

笔者认为：民事合意的前题是双方意思自治，而这种意思自治首先应当体现在选择磋商方式。这事实上，就干涉当事人选择磋商方式的权利，不仅使当事人意思自治体现的不充分，也与当前中国经济发展规律不很匹配。

3、无奈、相应责任执行不力

实务过程中，完全自愿并完全遵循招标程序进行工程招标的工程项目并非一定占多数，法律不仅赋予相关行政单位对“阴阳合同”的处罚权，而且要求司法机关对严重的“串标行为”应当追救其刑事责任。可能是法不责众的原因，虽然违规情况不允乐观，但无奈，相应责任出现执行不力现象。

法是客观见之于主观的东西，其内容是由一定的社会物质生活条件所决定的，正如马克思说：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而己”，因此，笔者认为：《招标投标法》第三条与现阶段的经济发展规律不完全吻合，建议应作适当的调整。

三、违背上位法中“从业资格”的规定

作为部门规章的《建筑业企业资质管理规定》第十三明确允许施工总承包人在承包范围内的专业工程可以没有相应资质。为了更明确这一规定，《建筑业企业资质管理规定实施意见》第七规定作了更为直接和更为明了的阐述。但是，笔者认为至少存在以下问题：

1、与上位法“从业资质”规定相违背

施工总承包资质与专业承包资质分属于施工承包企业资质的二个不同序列，仅就承包范围内该专业工程而言，总承包人确实没有相应的专业资质，若按该条款的规定，就出现由于取得其他工程的承包权，而自然取得承包范围内的其他专业工程的资质的结论，显然这一结论是不成立。

笔者认为：该条款本质上是与作为上位法的《建筑法》要求承包人“在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”等相关规定相违背的。

2、与分包规定形成逻辑上的悖论

合法分包的条件之一是需要发包人同意，但是，法律并未规定同意于否的具体条件，因此，若接合按该条款的规定，则就会出现“总包人必须分包才是合法”“发包人就是否定也并违法”的悖论。实务中，往往就以发包人指定分包单位的“指定分包”或由发包人直接与分包人结算而支付给总包人所谓的“总包管理费”作为妥协的结果。

笔者认为：这种逻辑上的悖论而在实务中产生的所谓“指定分包”和“总包管理费”等情形，从本质上就是干涉承包权，不利于工程质量和安全有效管理，也是大量纠纷产生原因之一。

3、要求承担连带责任勉为其难

总包人就分包工程与分包人共同承担连带责任的前题是总包人有义务对分包进行管理，则按该条款可能产生总包人没有能力对该专业工程进行有效的管理，若再才出现该分包是所谓的“指定分包”以及总包人仅收取所谓的“总包管理费”的情形，不仅要求总包人履行总包管理也勉为其难，而且要求总包人承担连带责任更是偏离公平。

笔者认为：按条款产生的后果就是总包人对该专业工程没能力、也没有积极性、事实上也不完全进行总包管理。事实上，不利于工程质量的保证，也不利于建筑市场的健康发展。

四、违背立法法相关规定的条款

编号为107号文的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和369号文的《建设工程价款结算暂行办法》的部门规章中的“逾期不结算视为认可”规定，笔者认为：至少存在以下问题：

1、超越部门规章的立法权限

国务院各部委可以根据法律和行政法规制定相应的规章，但是，仅限于该部委的权限范围之内，关于民事权益的作为基本民事制定只能由法律制定，因此，该条款规定的内容违背了立法法关于部门规章立法的权限。

2、违背上位法的相关规定

法律明确规定“不作为的默示只能由狭意的法律规定或当事人双方约定才有效力”。并且，最高人民法院以司法解释的形式予以了强调，因此，该条款规定的内容违背了上位法的相关规定。

笔者认为：该条款会造成当事人的误解，从而产生不必要的纠纷和诉讼，即不利安定团结，也不利于司法资源的有效利用。

五、示范文本存在的问题

虽然示范文本仅作为当事人参考使用，但是，由于建设工程合同的示范文本是由建设部和工商总局联合颁布的，并且相当地方建设行政主管部门要求按示范文本签订合同，否则不予备案，因此，对建筑业影响很大，但是，笔者认为，现阶段的示范文本至少存在以下问题：

1、 公平程度不充分

例如在建设工程设计合同（示范文本）中和工程造价咨询合同（示范文本）中均有“赔偿额限止”条款，该条款明显与民法违约“赔偿额填补”原则不符，违背了公平原则，况且，不允许修改的通用条款具有格式条款的属性，则可能存在由于不按公平原则确定当事人之间的权利和义务之嫌而不被法律所认可。

2、意思自治不充分

例如在建设工程施工合同（示范文本）通常条款和建设工程施工专业分包合同（示范文本）通用条款中，均存在“默示认可”的相关规定，由于通用条款篇幅过长，并且相当地方建设行政主管部门不得对其修改，因此，其意思自治是不充分的，出现名曰“双方约定”，实为“未作合意”的结果，因此，这些所谓的约定通常不被法院所认可。

3、体现法律不充分

例如在《建设工程施工合同（示范文本）》和最新的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》中关于合同组成及解释的约定未充分体现己有法律的相关规定，由于约定有效前提是合法，而大多数建设工程项目是需要经过招标发包的，因此，对招标发包的合同解释顺序首先应遵循招标法相关规定，否则，法律是不予认可的。

笔者认为：首先，应强调示范文本非强制符合这一特点，其次，通常条款篇幅不易过长的前题下，允许当事人予在修改，另外，要防止利益的袒护，避免法律的冲突、脱离现实的状态等。

结语

立法是将一定阶级意志上升为国家意志，是对社会资源、社会利益进行的第一次分配活动。因此，应本着理性态度、科学精神，遵循合法原则进行。“善良的出发点，只有通过程序规范和逻辑推理是对的，才能保证整体是好的。”

法律条款链接

1、《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》建市[2003]30号第四条第（一）项规定：

“在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。”

2、《招标投标法》第三条第一款规定：

“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

3、《建筑业企业资质管理规定》第十三条规定：

“施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质。”

4、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定：

“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：

（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”

5、《建设工程监理合同（示范文本）》（GF-2000-0202）通用条件第二十六条规定：