发表于：2012年11月30日至2012年12月2日，由中国房地产业协会、上海市律师协会、湖南省律师协会、湖北省律师协会主办，中国房地产业法律专业委员会、湖南省律师协会建筑房地产专业委员会、长沙市律师协会、岳阳市律师协会的2012年“调控形势下房地产法律风险防范”实务论坛上。

上海市商品房预售的几个法律（实务）问题

上海东方环发律师事务所 龙昌军 张正勤

【论文摘要】

商品房预售制度我国房地产交易法律制度的重要组成部分。商品房预售是房地产开发项目资金回笼的重要环节。商品房预售是房地产交易活动当中较为复杂的交易形式之一。因此，商品房预售实务中所涉及到的问题是多方面的。其中，预售商品房广告的发布、商品房预售合同条款的拟定、商品房预售流程风险的管控等法律与实务问题均不容忽视。

【关键词】

商品房预售；登记备案；处分权

【前言】

商品房预售即将符合法定条件的“蓝图”之上的“商品房”出卖的法律行为。因而其明显区别于出卖标的物为竣工验收合格商品房的商品房现售。商品房预售是我国近年来房地产市场发展的产物，对于缓解房地产开发企业建设资金的压力，为房地产开发企业筹集资金起到了积极作用。

笔者通过为沪上“上海江桥XX广场”、“上海宝山XX广场”、“XXX公馆”等大中型房地产开发项目提供前期可研、中期建设以及后期的营销与运营管理等综合性法律服务工作，深感商品房预售是房地产开发项目后期营销（资金回笼）工作的重中之重。因此，本文尝试对商品房预售过程中的有关法律与实务问题进行探讨，以期能抛砖引玉。

一、商品房预售制度的法律体系

我国商品房预售制度的法律体系当中，最早明文规定商品房预售制度的，应当是由全国人大常委会通过的，于1995年1月1日起正式施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》。另外，第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过的《物权法》所规定的预告登记制度应被视作对商品房预售制度的补充。

全国人大常委会通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关下位法，在不同时期逐步对商品房预售制度进行了相关的细化与完善。首先，行政法规《城市房地产开发经营管理条例》对预售条件增加了需要“施工许可证”的要求；其次，地方政府规章《上海市房地产转让办法》对预售条件提出了更为严格的要求；此外，为了更好地规范商品房预售活动，建设部专门制定了直接调整商品房预售行为的部门规章《城市商品房预售管理办法》，该规章不仅对商品房预售的概念作了科学的定义，而且对商品房预售的各个环节均作了较为明确而详细的规定。

据此，通过以上对我国现行商品房预售制度的简要介绍，不难发现关于“预售条件”的规制，的确客观存在下位法违反上位法的情形：行政法规《城市房地产开发经营管理条例》较《中华人民共和国城市房地产管理法》更为严格；而地方政府规章《上海市房地产转让办法》较上述法律与行政法规均更为严格。

笔者认为，虽然商品房预售法律体系中存在下位法超越上位法的嫌疑，但是，不可否认：更为严格的预售条件对商品房预售的买受人是更为有利的，甚至为遏制“烂尾楼”亦曾起到过积极的作用。

二、开发商对“预售商品房”享有“处分权”

商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。因此，从预售合同买受人签约的目的在于获得特定的工作成果（商品房），而该成果在签约时尚处意识之中/蓝图之上的这一合同特征来看：商品房预售合同与《合同法》第十五章规定的承揽合同似有共通之处。

由于商品房预售的标的物是“正在建设中的商品房”，所以从本质上而言，“商品房预售”系买卖合同法律关系。既然是买卖合同关系，那么理当适用《合同法》总则以及分则第九章等相关规定的调整。虽然，房地产开发企业在商品房预售时对商品房并未获得法律意义上的所有权。但是，根据“狭义的法律”《中华人民共和国城市房地产管理法》，出卖人对出卖的标的物（正在建设中的商品房）依法有权处分。因此，商品房预售出卖方对标的商品房的处分权应被视为系由上述法律所赋予。否则，势必会产生“烂尾楼”项目的预售合同因开发企业未取得所有权而被主张无效的谬论。

此外，值得欣慰的是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”已从正面终结了为达到规避法律责任的目的，而“合法”利用出卖方对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的行为。

三、上海市商品房预售的几个实务问题

（一）商品房预售广告的法律审查

在为房地产开发企业售楼广告提供法律审查工作的过程中，除了依据《中华人民共和国广告法》《广告管理条例》等相关规定进行常规审查之外，更加不能忽略结合商品房预售的特点进行如下几个方面的审查工作。

1、广告实质内容的审查

笔者认为，对商品房预售拟发布的广告在内容上应重点审查：

（1）关于商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺是否具体确定？

（2）具体确定的说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定是否有重大影响？

若审查后的结论是肯定的，则该广告内容将依法被视作要约。所以，应确保该广告与商品房实际情况相符，否则应承担违约责任。

据此，笔者提醒在售楼广告中应谨用如下说明和允诺：

1、承诺向购房人提供购房折扣或附带赠送车库、花园、家具等优惠；

2、对商品房装饰、设施设备标准等美观豪华性的承诺；

3、对商品房每平米供电量等功能性的承诺；

4、对商品房小区内外配套设施等环境质量的承诺；

5、对商品房投资回报等承诺。

同时，笔者认为：关于售楼广告中过分的商业吹嘘（如升值潜力不可限量、黄金地段、置业首选等），虽然其不构成“具体确定”的要约，但也并非无需因此承担法律责任。如购房人因此受到损失，尚难排除其根据《合同法》第四十二、五十四条等相关规定主张开发商的赔偿等法律责任。

2、广告时间及其他的审查

实践中，不少房地产开发企业往往忽略了商品房预售项目的售楼广告发布的时间限制。因此，笔者提醒：房地产开发企业必须在取得《商品房预售许可证》之后才可以发布相应预售商品房的广告。否则，将承担行政处罚的不利后果。

3、广告非实质内容的审查

广告主为了使自己处于有利的地位，往往会在广告当中声明：“活动解释权归经营者所有”或者“保留最终解释权”等内容。

笔者认为：首先，此类排除消费者或相对方行使合同解释权的用语非但未必获得司法肯定（须根据个案具体分析），甚至可能适得其反；其次，《上海市工商行政管理局广告审查提示（七十七）》对该类广告用语已经明令禁止。

因此，笔者建议：尽可能在售楼广告中删除此类用语，避免落了个“企图徒劳，诚信存疑”的结果。相反，开发商在预售商品房的广告中必须载明商品房预售许可证的批准文号。

（二）上海商品房预售合同登记备案的相关问题

虽然，《城市商品房预售管理办法》要求，签订商品房预售合同后应在三十天内办理商品房预售合同登记备案手续，但是，《上海市商品房销售合同网上备案和登记办法》（以下简称备案和登记办法）却对预售合同的备案程序规定如下【房地产开发企业需要使用自制的商品房销售合同格式条款（包括补充的格式条款）的场合】：

（1）使用非示范文本的备案与变更（工商→交易中心）

（2）合意合同备案和房地产登记申请

（3）发送合同备案证明和房地产登记申请受理书

（4）在预售书面合同上签名（盖章）

笔者认为，上海市商品房预售的如上流程过于强化了商品房预售合同的行政管理要求，但是，明显有悖法理与常理，存在重大缺陷。在实践中，容易产生困惑与尴尬的主要是以下两个方面的问题：

（1）房地产开发企业或者购房人在合同备案后，拒绝书签合同将承担何种法律责任？

假设完成第（3）个程序预售合同即己经成立，则拒绝合同签章将承担违约责任；若认为只有完成了第（4）个程序，即完成合同签章这一行为合同才成立，则拒绝合同签章将承担缔约过失责任。

笔者认为：完成第（3）个程序时预售合同己经成立，拒绝合同签章的行为是违约行为。因为，虽然商品房预售合同系要式合同，即应当以“书面形式”订立，而“书面形式”包括数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。合同的成立的本质是合意，即双方意思达成一致，预售合同备案的完成即“网签”完成后，预售合同的全部条款已经记录于上海市房地产交易中心的“网签”系统之内，并完全可以有形地表现所载预售合同的全部内容。因此，通过“网签”系统锁定双方合意的“网签”合同己经成立。

因此，拒绝合同签章的行为就是拒绝履行已经成立的合同的行为，应属违约责任的范畴。

（2）如果一方拒绝预售合同签章，应如何撤销该预售合同的备案？

实践中，商品房预售合同一经备案后，如出现当事人违约、拒绝书签合同等情形导致合同关系无法继续，若非经撤销备案的程序则该商品房在“网签”系统始终显示为已售，因而出卖人无法另行予以销售。此亦为房地产开发企业销售过程的常见“顽疾”，因此有必要给予说明。

目前，关于预售合同备案的撤销方式如下：

1、买卖双方共同持房地产登记申请受理书、取得备案证明的书面合同、解除合同的书面协议和其他规定的登记材料，向房屋所在地的区（县）房地产登记机构办理注销合同备案和撤回登记申请的手续。

2、一方当事人向房地产登记机构申请办理注销合同备案和撤回登记手续，应按照《上海市房地产登记条例》等有关规定，在本市主要报纸和“网上房地产”网站上公告。公告期满无异议的，方可持相关文件材料申请办理注销合同备案和撤回登记手续。

据此，通过以上预售合同备案的撤销方式可以看出，已经将预售合同备案的撤销等同于合同的解除。所以，在实践中除以上撤销方式之外，房地产登记机构仅认可生效的法院判决和仲裁裁决作为办理商品房预售合同备案的撤销依据。

（三）《上海市商品房预售合同》附件三应规范拟定

在拟定商品房预售合同条款的过程中，房地产开发企业通常侧重于有关购房价款与支付方式、房屋交付时间与交付标志、取得大产证与办理过户手续的时间、违约责任等条款的确立上。由于上海地区关于商品房预售实行的是“网签”方式，《上海市商品房预售合同》示范文本的前三十四个条款基本无法变动，仅限于填空或不填。所以，关注点便集中在可以协商拟定的“补充条款”。因此，在拟定预售合同条款的过程中，《上海市商品房预售合同》附件三“该房屋建筑结构、装修及设备标准”往往未能得到足够的重视也属情理之中。但是，购房纠纷却不会因此疏忽而幸免。

对预售合同附件三进行正确、科学、规范的拟定是专业法律服务过程中所不容忽视的重要环节。因此，笔者建议拟定附件三时应把握以下原则：

1、明确无误的事项如结构形式系“框架结构”，则可据实写明，但应和有关建筑专业术语保持一致；

2、虽然较为明确但可变量较大的事项如外墙设计为XX颜色天然石材，因石材颜色可变量较大，故建议将外墙约定为“天然石材”或“石材”；

3、关于全装修房，建议在有关电梯、橱柜等品牌规格型号条款之后添加“或同级别类似产品”，以避免届时供应商发生变化等原因而产生纠纷。

此外，由于在商品房预售过程中，房屋交付争议属于高发纠纷。因此，建议房地产开发企业在房屋交付之前，组织设计单位、施工单位、监理单位、营销部门等有关参与方进行联合预验收，以便提前发现与掌握有关问题，妥善做好房屋交付风险的防控。

四、结语

以上所述，皆为笔者执业过程中遇到的实际问题与思考，有关论述乃笔者的浅薄认识，希望大家不吝批评指正。

法律条款链接

1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条：

“商品房预售，应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”

2、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：

“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；

（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”

3、《合同法》第一百三十二条第一款的规定：

“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”

4、《城市商品房预售管理办法》第十条第一款的规定：

“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”