发表于：2012年08月23日《建筑时报》第一版

主教练要自己踢点球了

— 浅评《上海市审计条列（草案）》第十二条第三款—

上海东方环发律师事务所 张正勤

前言：

《上海市审计条例（草案）》第十二条第三款规定（以下简称“该条款”）：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”

该条款如同某足球职业联赛规则关于点球的主罚规定：场上点球均由主教练完成。如此规则会产生一系列的问题：谁来裁定主教练主罚的点球违例呢？场上球员先行主罚点球是否有效？若未进，主教练是否可以重罚？……

一 “审价”与“审计”是不同主体在不同层面的不同法律行为

1 “审价”与“审计”是不同的法律行为

“审价”是由发包方（或委托造价咨询单位）对承包方提交的工程结算资料进行审核，以确定竣工结算价款金额的一种民事法律行为。而“审计”则是审计机关代表项目投资的所有者对经营者的经营行为予以监督、评价和再审查的一种行政法律行为。

因此，二者是不同性质的法律行为，“审价”主要体现当事人一致意思，而“审计”主要体现国家行政职权意志。

2 “审计”与“审价”由不同的主体行施

“审价”的实施主体是发包人（或委托的造价咨询单位），其与承包人是以平等民事主体的地位出现。而“审计”的实施主体则是国家审计机关，其与被审计单位是一种行政监督关系。

因此，二者是由不同主体行使的，“审价”主体之间主要体现平等性，“审计”主体之间主要体现监督的特点。

3 “审计”与“审价”在不同层面实施

通常，在“审价”完成后，审计机关才能在对审价过程的真实性、合法性进行调查的基础上，就被审计单位所执行的竣工决算依法予以行政审计监督。

因此，二者的实施处在二个不同层面，即先经“审价”完成后，再由“审计”在另一层面进行。

另外，“审价”与“审计”在法律后果、采用依据和行为目的等方面也是截然不同的。

二 该条款打乱了层次、混淆了概念、改变了主体

该条款的实质在于要求被审计单位主动退出“审价”过程，将“审价”“委托”给审计机关完成。笔者认为：该行为至少造成以下问题：

1 混淆了原本清晰的概念

该条款将原由发包人主导的“审价”过程变为审计机关出具“审计”结果的过程；而审计机关名曰出具“审计”结果，实为发布“审价”结论。

因此，其将导致原本清晰的“审价”和“审计”二概念彻底予以混淆。

2 改变了原本明确的主体

该条款还会造成如下后果：对承包人而言，此时的审计机关的主体性质是民事主体，而对被审计单位而言，仍为行政主体。故审计机关在此过程中表明身份与实际身份的主体性质是完全不相符的。

因此，其将导致原本明确并纯粹的审计机关的主体性质变得多重性。

3 打乱了原本分明的层次

该条款将使得审计机关代为“审价”的过程不存在相应的“审计”监督环节，将原本“审价先行对外”“审计事后对内”的二个清晰层面变成只存在“审价”单一层面的格局。

因此，其打乱了原本分明的层次，使二层面变为了单层面的格局。

若该条款被通过，原本“各行其是”“层次分明”的局面将被“层次混乱”“角色错位”的局面所取代，从而难以达到“审计监督审价”目的。

三 该条款的施行在法律上存在明显的障碍

由于该条款“层次混乱”“角色错位”，笔者认为：其至少存在以下法律障碍：

1 限制了被审计单位的经营权

审计机关进行审计监督应在尊重被审计单位自主经营权前提下进行。该条款企图通过“代劳”取代“监督”以便更好“促进廉政建设”。故其是建立在审计机关的“勤政廉政”一定优于被审计单位的基础上，对被审计单位的经营权的限制。

这如同：足球职业联赛为了防止场上球员“踢假球”而规定所有的点球均由主教练主罚。

2 改变了审计机关的行政职权

法律赋于审计机关职权时仅为内部的行政监督权，被审计单位应符合审计法的要求，不允许直接代替被审计单位对第三人行为进行所谓的审核。因此，该条款在事实上改变了审计机关的部分职权。况且，审计机关还存在单位资质和个人资格的问题。

这如同：足球职业联赛的主教练兼有主教练员和运动员身份。

3 取消了相应的行政审计监督

如果以审计机关的“审计结果作为工程竣工结算的依据”就势必使得名曰“审计”实为“审价”的民事行为缺乏行政监督。凭什么说审计机关的“勤政廉政”一定比被审计单位好呢？若不能有效的证明这一点，又凭什么取消对该行为的行政监督呢？

这如同：主教练在主罚点时没有人来判断其是否违例。

4 既无上位法也不符合立法要求

省级人大及其常委会可以制定与上位法不抵触的地方性法规，也可以就除只能制定法律事项外的事项制定地方性法规。首先，作为上位法的《审计法》和《审计实施条例》均没有该条款的相应内容；其次，该条款的内容的实质是限制被审计单位经营权并且削弱审计机关行政监督权，应当属于只能制定法律事项的范畴。因此，该条款既无上位法依据，也不符合立法要求，即便被通过，也可能被撤销。此外，其他省市地方性法规也均无类似规定。

这如同：在全国足球职业联赛规则均无规定的情况下，上海赛区作出特别规定，所有点球、角球和任意球均由主教练员主罚。

四 该条款在操作上存在明显困难

暂且不论该条款作为草案被讨论的必要性，也不讨论即便被通过可能被撤销的可能性。笔者认为：该条款在操作上至少存在以下问题：

1 审计机关不具备实施的条件

除了审计机关进行审价存在单位资质和个人资格问题外，仅就本市审计机关中相应人员的数量和专业素养，在未参与前期工作情况下，是不可能完成本市所有符合要求的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算的依据”这项工作的。

因此，审计机关是不具备实施该条款的客观条件的。

2 审计机关将承担巨大法律风险

该条款以“应当”这一法律模态词规定了审计机关履行“以审计结果作为工程竣工结算的依据”这一法定义务的。因此，不执行就势必承担行政不作为的法律风险，作为则势必面临：期限和质量的问题。前者解决不好，势必引起“工程欠款纠纷”等巨大民事法律风险，后者解决不好，势必会承担使“国有资产流失”而引起的相应的刑事责任。

因此，该条款可能导致民事纠纷或刑事责任，甚至存在行政不作为的可能，这些均会造成审计机关巨大的法律风险。

3 审计机关也可能承担巨额委托费用

审计机关为了避免上述巨大法律风险，可能委托有相应资质的工程造价咨询单位来完成此项工作。除了这种委托存在合法性问题外，审计机关还必须解决委托费用的问题。因为该费用既不属于专项经费申请范畴，也不允许由被审计单位承担。故必须增加审计费用，由此会增加审计机关相应的压力和风险。

因此，该条款除了合法性外，还存在增加财政压力等一系列问题。

4、造价咨询行业发展将面临萎缩的可能

工程造价咨询业经过脱钩改制的十几年的发展，业已形成年营业收入超过陆百亿的行业。而在上海，该行业无论业务水准，还是营业收入均处在全国领先地位。若审计机关委托造价咨询单位是有效的，则对本市该行业的影响相对微弱，若无效，则影响肯定巨大。

因此，该条款不仅会影响本市该行业的发展，甚至会使该行业面临几近倒退至脱钩改制前的状态。

结语

小平同志生前就曾告诫我们：“要防止‘右’，更要防止‘左’”，我们决不能仅凭“一腔热血”“一厢情愿”要求大家来支持“一得之见”。这既不符合“科学发展观”的要求，也是与“实事求是”的精髓相悖，不仅起不到追求建设“和谐社会”的目的，而且在增加巨大财政的前提下，产生大量混乱和纠纷。

笔者认为：追求“和谐社会”首先应树立”依法治国”的理念，而“依法治国”的关健是“依法行政”，为此，任重而道远，“同志仍需努力”！

法律条款链接

《中华人民共和国宪法》

第十六条第一款规定：

“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”

《中华人民共和国立法法》

第六十三条第一款规定：

“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”

第六十四条规定：

“地方性法规可以就下列事项作出规定：

(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；

(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”

《中华人民共和国审计法》

第二十二条规定：

“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”

《中华人民共和国审计法实施条例》

第二十条规定：

“审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括：

（一）全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；

（二）未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。

审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督；对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。”

《北京市审计条例》

第十一条规定：

“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目进行审计，可以对项目的融资情况和国有土地上房屋征收与补偿情况及项目勘察、设计、施工、监理、代理、供货等单位或者个人取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。”

《工程造价咨询企业管理办法》

第三十八条规定：

“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关专业部门给予警告，责令限期改正，并处以1万元以下的罚款。”