发表于：2012年09月20日《建筑时报》第一版

若表决，会通过；若通过，撤销难

— 再评《上海市审计条例（草案）》第十二条第三款—

上海东方环发律师事务所 张正勤

【论文摘要】

首先，本文分析了最高人民法院对“审计结论作为竣工结依据”的具体行为已被司法解释所否定的事实。

其次，介绍了“财政审核结论作为竣工结算依据”的具体行为也不被指导意见所支持的现状。

然后，得出《上海市审计条例（草案）》第十二条第三款（以下简称“第三款”）企图以地方性法规的形式将“审计结论作为竣工结算依据”转化为抽象行为的目的具有很强的隐蔽性。

最后，认为：该条款如果被表决，通过的可能性很大，而一旦被通过，则被撤销将会很困难，因此，建议在表决前对草案中的该条款内容予以删除。

【关键词】

司法解释、指导意见

前言：

笔者曾在2012年8月23日的《建筑时报》上发表了《层次混乱、角色错位、依据不足》文章，对《上海市审计条例（草案）》第12条第三款进行评述。

虽然该条款存在将打乱“审计”和“审价”应有的层次，混淆“行政行为”和“民事行为”明晰的概念，并将使得“行政主体”和“民事主体”间形成错位的后果。但即便如此，如果该条款被表决，则通过的可能性极大，而结合“107”号文和“369”号文现状，再被撤销将会显的很困难。

因此，笔者建议：本着理性的态度，遵循立法原则，禀承实事求是的精神，在表决前将该条款予以删除。

一、“审计结论作为竣工结依据”的具体行为已被司法解释所否定

早在2001年04月，最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价与审计部门审计的工程决算价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见》中对以具体审计结论作为竣工结算依据的情形明确予以否定。其中包含了二个层面：

第一层：审计性质是行政监督行为，不能以审计结论作为民事行为的竣工结算依据；

第二层：除外情形，即仅在双方约定、约定不明、合同无效情形中，可以以审计结果作为审价结论。

据此，最高院在肯定第一层意思的表达是明确的，坚定的前提下，对第二层的除外情形予以说明。笔者认为：

（1）除外情形主要适用于发包人和承包人均属于可能成为“被审计单位”的情形，例如：发包人是国有单位，承包人也是国有单位的情形；

（2）在符合上述（1）的主体要求前提下，正常的适用也应“以双方约定”为条件；

（3）仅对具体事项，不具有抽象性。

因此，以具体审计结论作为竣工结算依据原则上是被最高人民法院予以否定的。

二、“财政审核结论作为竣工结算依据”的具体行为也不被指导意见所支持

除了以具体审计结论来作为竣工结算依据情形外，现有还存在以财政评审结论作为竣工结算依据的情况出现，为此，一些省市的高级人民法院通过出台一些指导意见予以明确否定。

早在2006年10月，广东省高级人民法院在粤高法发［2006］37号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的第三条中对以财政部门未审

核完毕为由拒付工程款或以财政部门审核结论作为竣工结算依据的主张明确不予支持的。其中同样包括二层意思：

第一层：财政部门或审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力；

第二层：双方约定或双方恶意串通损害国家利益的除外。

笔者认为：

（1）双方约定以财政部门的审核结论作双方竣工结算的依据主要是适用承

包人也是国有单位的情形，并且，也仅对具体约定有效；

（2）如果在施工承包合同中双方约定的竣工结算存在恶意串通损害国家利

益的，根据法律规定属于无效条款，若承包人国有单位的，则可以按财产审核结论作为竣工结算依据，若承包人并非是国有单位的，则可以按签订合同时的市场平均价确定工程价款。

另外，在2008年12月21日，江苏省高院在苏高法审委（2008）26号《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中的第十三条也有相关规定。

因此，以具体财政审核结论作为竣工结算依据原则上是被某些省级高级人民法院予以否定的。

三、企图使“审计结论作为竣工结算依据”成为抽象行为很是隐蔽

企图以具体行政结论（例如：审计结论、财政评审结论）作竣工结算依据的情况以往已经多次发生，无非是以具体行为来体现而已，事实上已被最高人民法院的司法解释所否定，某些省级高级人民法院也在指导意见也不予支持。

而第三款的本质是冠以“提高审计效果，促进廉政建设”为目的的光环，在迫使被审计单位主动退出“审价”过程同时，要求其“自愿”将“审价”“委托”给审计机关完成的所谓“双方合意”，从而以地方性法规的形式上升为抽象行为。如此，使得审判机构所否定的具体行为均“合法有效”，达到避免被否定的后果。

暂且不论其标榜之动机的真实程度如何，单是该条款所基于的前提——“审

计机关的勤政廉政和专业素养一定优于被审计单位”，其本身就是不成立的，也

是对被审计单位的不尊重的。况且，该条款是在无上位法的基础上，“限制了被审计单位的经营权、改变了审计机关的行政职权、取消了相应的行政审计监督”，从而混淆了原本清晰的“审计”与“审价”的概念、改变了原本明确的行政主体和民事主体的地位、打乱了原本“审价先行对外”“审计事后对内”的二个清晰层次。事实上，也没有实际操作的可能。

但是，在冠以了“提高审计效果，促进廉政建设”这一光环的情况下，上述的问题往往被忽视，因此，如果进行表决，被通过的可能性很大。

四、若第三款通过后，其被撤销的过程将是很艰难的

笔者注意到：作为部门规章的“107”、“369”号文中关于“逾期不结算视为认可”的条款违背上位法的相关规定，尽管法律也有规定了相应的救济程序，并且，最高院的司法解释对此也作了明确的表态。但是，自今还未被撤销，仍在继续影响着行业运作的思路，引起不必要的纠纷。

若第三款被表决通过，完全可能像“107”、“369”号文中关于“逾期不结算视为认可”条款的现状一样，甚至情况更为严重。首先，撤销不合适的地方性法规的主体是全国人大常委会，而撤销不合适的部门规章的是国务院，因此，第三款被通过后而被撤销的过程，其耗时会很长、其程序更复杂。其次，地方性法规是审判机构应当依据的法律源渊，而部门规章则是审判机构参考依据，因此，若第三款被通过将会使审判机构处于难堪的境地。况且，以现有本市审计机关中相应人员的数量和专业素养，并不具备实施该条款的客观条件的。该条款以“应当”这一法律模态词规定了审计机关履行“以审计结果作为工程竣工结算的依据”的法定义务。由此，若不执行就势必承担行政不作为的法律风险，若执行，势必面临：期限和质量的问题。前者解决不好，势必引起“工程欠款纠纷”等巨大民事法律风险；后者解决不好，势必会承担因“国有资产流失”而引起的相应的刑事责任。为了避免期限和质量引起的法律风险，审计机关将“应当”的行为委托给工程造价咨询单位，在未必能避免审计机关法律风险的情况下，还面临增加财政投入的压力等一系列问题。

结语

立法是将一定阶级意志上升为国家意志，是对社会资源、社会利益进行的第一次分配活动。因此，应本着理性态度、科学精神，遵循合法原则进行。仅凭“一腔热血”的感性态度，达到“一厢情愿”的“善良目的”，而不顾上位法的规定和基本法律原则的做法与当今社会文明是不匹配的。

笔者认为：该条款“若表决，会通过；若通过，撤销难”这种状况的可能性极大，因此，建议在权力机关表决前予以删除。

法律条款链接

1、《中华人民共和国立法法》第八十条第（二）（三）项规定：

“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：

(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；

(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；”

2、《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价与审计部门审计的工程决算价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见》

“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

3、粤高法发［2006］37号《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二条规定：

“当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门事审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。”