施工承包合同纠纷中应明确的十个主要法律问题

—— 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释》实施六年后的再思考 —

上海东方环发律师事务所 主任 张正勤

【论文摘要】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称〈司法解释〉））实施六年以来，笔者一直以具体案例为基础，从建筑法律体系的脉络出发，对其进行逻辑性思考。本文主要观点如下：

（1）对施工分包合同的无效认定可分为二个层面。

（2）在合同无效但工程合格的情况下，支持“承包人请求参照合同约定计价”的规定值得商榷。

（3）对“工程合格是计价前提”这一原则的理解应有层次感。

（4）对“工程质量”由承发包双方共同承担责任的具体情形必须结合《建筑法》的其他相关规定予以正确理解。

（5）将工程造价分为契约性和成本性两种类型有助理解“逾期不结算视为认为”、“固定价不予认可”“按招标合意计价”等规定。

（6）“按招标合意计价”比“按中标备案合同计价”的表述更能反映处理“阴阳合同”立法本意。

（7）《司法解释》以罗列的形式肯定了发包人的解除权，其本质是其具有任意单方解除权的否定。

（8）从施工承包合同的特点来区分合法“中止（或终止）”和“违约停工”，无论在理论上，还是实务上均很有必要。

【关键词】

司法解释、施工承包合同

【前言】

2005年1月1日起实施的《司法解释》对建设工程施工承包合同（以下简称“施工承包合同”）特点的明确以及施工承包合同纠纷审判思路的统一起到了良好的积极作用。

但是，《司法解释》也存在一些不足。首先，《司法解释》受其目的限制不能就施工承包合同的特点进行全面的归纳总结；其次，《司法解释》受其形式的限制也不能对施工承包合同纠纷中的问题进行详细的解释；同时，《司法解释》受其制定时间的限制也无法对所有施工承包合同纠纷进行全方位的涵盖。因此，笔者认为，在《司法解释》实施六年之际，有必要进一步对施工承包合同纠纷处理中的几个主要法律问题进行探讨。

一、施工分包合同无效应当从二个不同层面予以认识

— 对《司法解释》第一条、第四条的再思考 —

笔者认为，《司法解释》第一条主要规定了施工总承包合同违背《建筑法》和《招标投标法》相关效力性强制性规定而无效的情形 。该条第（三）项则规定，“中标无效”所签订的施工承包合同无效。而在《招标投标法》所规定了七种中标无效情形中，其中“实质内容谈判 ”、“自定中标人 ”“招标泄露标底 ”三种情形只符合于强制招标的建设工程项目中，而“代理泄露信息” 、“串通影响中标” 、“串通行贿投标” 、“弄虚作假中标” 四种情形则可适用于所有经过招标发包的建设工程项目。

笔者认为，施工分包合同无效应当从二个不同层面予以认识，由于施工分包合同其本质也属于施工承包合同，无非其发包人是取得承包权的总承包人而已。因此，认定其有效与否的第一层面是按《司法解释》第一条规定进行。但是，由于施工分包同样可以招标发包，并且法律也没有规定强制招标的工程项目其分包必须强制招标。因此，《司法解释》第一条第（三）项中规定的“建设工程必须进行招标而未招标”的情形不涉及对施工分包合同的效力判断，同时，只针对于强制招标的建设工程项目的三种“中标无效”情形也不适用于认定施工分包合同的无效。由于《司法解释》的第四条主要规定了违背《建筑法》中“合法分包”的条件而分包无效的情形 。因此，认定施工分包合同是否有效的第二个层面才是按《司法解释》第四条的规定进行。

二、合意的工程价款是市场价而且并非适用工程变更

— 对《司法解释》第十六条的再思考 —

笔者认为，由于施工承包合同中通过双方合意最终达成工程价款，既不属于政府定价或政府指导价的范畴，也未被列入国家和地方的定价目录 ，故属于市场价。而《司法解释》第十六条第一款是在《建筑法》相应法条 的基础上将“双方合意的工程价款属于市场价”这一立法意图予以的进一步的明确 。

笔者认为：施工承包合同中关于工程价款的计价方式的约定原则上仅适用于承包范围内的工程，因为承发包双方达成的合意是就承包范围内的工程中的工程价款、工程质量和工程期限等内容的权利和义务达成的平衡。因此，《司法解释》第十九规定了：若没有特别约定，工程变更的计价以签证为准 。如果承发包双方对工程价款（包括工程追加款）未达成合意，应当根据《司法解释》第十六条第二款的规定“参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款” 。

笔者认为：由于施工承包合同中的工程价款属于市场价，因此，“当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标”不可能是政府指导价。而属于市场价性质的价款未约定应按“按照订立合同时履行地的市场价格履行” 因此，在《司法解释》第十六条第二款所表达的“当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”应当是政府相关部门所出具的当地当时的市场价。

三、建立成本性造价的理念是理解“固定价不予鉴定”的关键

—— 对《司法解释》第二十二条的再思考 —

笔者认为：《司法解释》第二十二条明确表示“固定价不予鉴定 ”是基于“契约性造价”与“成本性造价”不可比这一前提，对“契约性造价”所作出的肯定。是对双方合意的尊重，也是诚信原则具体体现。由于承发包达成的工程价款属于市场价，因此，该价款具有明显的“契约性”特征。而承包人为取得该价款所作的物化劳动而产生的费用则具有“成本性”特征。“契约性造价”的确定主要与供求状态、博弈技巧有关，而“成本性造价”的多少则取决于承包人的管理水平和技术水准。当“契约性造价”＞“成本性造价”时，承包人就赢利，反之，则亏本。如果在当初施工承包合同订立时，采用固定价作为合同价款确定形式的条件不充分或者在施工期间，出现建材价格变化较大等情形的，承包人往往会要求通过鉴定来证明其亏本这一“显然公平”的事实，从而达到增加工程款的目的。

笔者认为：对超出“承包范围”的工作内容，该部分的价款是可以通过鉴定的途径来确定的。同样，对因发包人的原因导致“计划工期”延误所增加的成本性造价，承包人也有权要求对此进行鉴定。同时，施工承包合同被解除的，对已完工程造价的鉴定不应脱离双方约定的“固定总价”的框架。因为，“固定价不予鉴定”的适用前提是承包人在“计划工期”内“全部”完成“承包范围内”的工作成果。

另外，笔者认为，应当正确把握“情势变更原则 ”的要点，例如：何为无法预见的、何为不属于商业风险等，从而防止对“固定总价不予鉴定”的错误理解。

四、“按招标合意计价”的表述更能凸现行政备案的本质

— 对《司法解释》第二十一条的再思考 —

笔者认为：《司法解释》第二十一条的法理基础源自《招标投标法》第四十六条的规定 ，因此，若将“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”表述为“按招标合意作为结算依据”则直接地反映《招标投标法》的立法本意，也更能凸现施工承包合同的备案仅为行政备案的本质。从理论上就说，行政备案部门，对备案的合同具有审查的义务。若发现实质性内容违背“招标合意”， 应当责令改正，并可处以行政罚款 。若没有发现而予以备案了，也绝不可能因为行政部门的这一过失行为而使得与中标合意相悖的计价标准可以作为结算的依据。

笔者认为，《司法解释》第二十条不仅仅适用于强制招标的建设工程项目，而应适用于所有经过招标发包的施工承包合同。因为在中国境内进行招标投标活动均应当受《招投标法》的调整 ，与该建设工程项目是否应当适用“强制招标”制度以及公开招标与否无关。所以，一旦当事人选择通过招投标方式建立施工承包合同关系的，就应当遵守《招投标法》第四十六条以及《司法解释》第二十条的规定。如何定义招投标活动则属于另一范畴的问题。

五、“逾期不结算视为认可”仅适用于双方约定

— 对《司法解释》第二十条的再思考 —

笔者认为：由于承包人已具有法定的工程价款优先受偿权 ，从而排除了其作为特殊承揽人的法定留置权 ，因此，工程竣工验收合格后，承包人应将工程移交给发包人，否则，将构成违约，至此，承发包双方共同追求的合同目标就不复存在。因此，发包人拖欠工程款最主要的形式是拖欠工程结算余款，最惯用的手段是拖延结算。

笔者认为：《司法解释》第二十条“逾期不结算视为认可”的规定 是最高院为了阻止发包人拖延结算而制定的，但是，该条款并非是一个确定责任的新条款，仅仅是用司法解释的形式对双方有此约定的法律后果再次予以肯定而已。若没有该条款，只要承发包双方有此约定，从理论上说，法院同样也应予以支持。相反，若没有承发包双方如此的约定，法院不能以该条款为依据支持承包人的主张。笔者认为，如果约定“逾期不结算视为认可”，不仅要明确约定“结算的期限”，同时也应明确约定“逾期的后果”，为有如此，方构成一个完整的关于“逾期不结算视为认可”的约定。

同时，笔者认为：由于在双方未作特别约定的情况下，不作为的默示只有在法律有明确规定时，才可以视为意思表示，因此，若承包人仅以部门规章中的“逾期不结算视为认可”的条款作为依据主张结算的，法院原则上不予支持。同时，对示范文本通常条款中有相关约定的，不宜视为是双方对“逾期不结算视为认可”作出约定。

六、无效合同工程合格应按成本性造价结算

—— 关于司法解释第二条、第三条的再思考—

笔者认为：《司法解释》在第二条中赋予工程验收合格的实际施工人主张参照无效合同中关于工程价款的约定支付工程价款的权利之规定是值得商榷的 。首先，在《司法解释》第四条中肯定了法院有对实际施工人收缴非法所得权力的同时，却赋于其主张按无效合同结算是不妥当的。其次，如果出现几份无效合同，则如何执行；再次，若按第二条的规定，相同工程，实际施工人可能取得的价款高于承包人，显然是对承包人不公平的，与建筑法立法宗旨不一致的,还有，无效合同是自始无效 ，除了独立存在的解决争议的条款有效外均不被法律认可 ，因此，这种定性上认可无效合同条款是与法律规定不相一致的。

笔者认为：施工承包合同无效，但工程合格的，发包人支付给实际施工人的价款应当是其发生的成本性工程造价。因为，无效的合同自始无效，《合同法》对其首选的处理方式是“相互返还”，只有在不易不能返还或者没有必要返还情况下，才考虑折价补偿的处理方式 。因此，施工承包无效的，其发包人对承包人的折价补偿理论上应当以返还承包人实际“化费”为根本目的。所以，发包人支付承包人成本性工程价款应当作为无效施工承包合同的处理原则的。

七、《司法解释》有关质量问题条款应作整体理解

— 对《司法解释》第三条第（二）项、第十一条、第十三条的再思考 —

笔者认为，对《司法解释》第十三条 的正确理解应当是：若发包人擅自使用建设工程，承包人仅对地基基础工程和主体结构部位承担保修义务，即对使用部位不仅不承担返修义务，且不承担保修义务。首先，该条款明确表明“对质量不符合约定”主张权利不予支持，而法律规定明确规定承包人对“质量不符合约定”责任承担是包括返修责任和保修责任的，因此，若发包人擅自使用建设工程，理所当然，承包人既不承担返修责任，也不承担保修责任。若这种情形仅还需要承包人承担返修责任的，则应当表述为“发包人擅自使用后，需要承包人承担除地基基础工程和主体结构的返修义务的，不予支持。”，其次，事实上，由于未经过多方的组织竣工验收，而是由一方的发包人擅自使用的，是不能判断是属于“返修责任”的范畴，还是属于“保修责任”的范畴的。若还需要承包人承担返修责任的，则可能承包人仍需要承担“返修责任”的。再次，本条款最后用一个肯定的兜底条款，再次肯定了也不承担“保修责任”，仅承担对“地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。最后，发包人擅自使用的行为与《建筑法》保证公共安全的立法宗旨相违背，所以，以上的理解是符合《建筑法》立法精神的。

笔者认为，对《司法解释》第三条第（二）项 的理解应当为：地基和主体结构等影响公共安全和使用目的的部位存在质量问题且无法修复的，发包人可以不支付所有的工程款。保证建筑工程质量安全是《建筑法》的立法宗旨 ，因此，必须保证地基和主体结构的质量 ，否则工程无法通过验收，发包人签订合同的目的不可能实现，因此，发包人不支付所有工程款是合理的。

同时，笔者认为，对《司法解释》第十一条 的理解应当为：只有不是地基和主体结构等存在不能修复（或拒绝修复）的质量问题，发包人才可扣除相应的工程款，对其他符合质量要求的部门仅应支付工程款 。

八、承发人共同对工程质量承担责任的三种情形

—— 对《司法解释》第十二条第二款的再思考 —

笔者认为，即使发包人具有《司法解释》第十二条第二款 规定的情形，承包人也并不当然免除其就建设工程质量缺陷承担责任的可能，具体情形分述如下：

第一，承包人未就其发现的图纸差错向发包人提出合理建议的。虽然承包人应当“按图施工 ”，但是承包人也有“发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议 ”的义务。

第二，承包人未检查出“甲供料”不合格的。由于法律并未限制工程施工采用“甲供”建材的承包方式，因此在施工过程中，建材的供应以“乙供”为常态，同时也存在“甲供”的可能。但法律却明确规定了承包人对工程建设中所用的所有建材和设备均应当履行检验的义务 。

第三，承包人对明知的发包人不适当的“指定分包”未予以提醒的。由于施工总承包人在承包范围内不需要针对专业施工具备相应的专业资质，并且，合法分包的条件之一是取得发包人的同意。因此在实务中，不仅存在常态的分包情况，也会大量出现所谓的“指定分包”的情况。但是，无论是正常的分包还是“指定分包”，法律均明确规定承包人与分包人应共同向发包人承担连带责任 。鉴于此可以得出：承包人对发包人不适当的指定有义务进行提醒。

笔者认为，虽然《合同法》的归责原则通常采取无过错原则，即只要不履行义务或履行义务不符合要求，其对造成的损失就应当承担违约赔偿责任 。但是，《司法解释》第十二条第二款对承包人归责原则却应采取“过错原则”，即只有“承包人有过错”，才约定就该过错承担相应责任，但是该款规定对过错没有程度的要求，即无论承包人主观上是一般过失、重大过失还是故意均须承担责任。

九、发包人没有任意单方解除权体现了施工承包合同的特点

—— 对《司法解释》第八、第九条和第十条第二款的再思考 —

笔者认为，《司法解释》第八条 和第九条 的规定不仅对施工承包合同一方因对方根本违约而取得解除权的情形进行了具体明确，同时还肯定了“工程质量”、“工程期限”和“工程价款”是施工承包合同的实质性内容，从而否定了其享有任意单方解除权。另外，上述两条规定也对施工承包合同以是“相互协作”为基础”的特征予以反映。《司法解释》第九条所规定的承包人取得单方解除权的三种情形，则不仅可以得出“工程质量”、“工程期限”、“工程价款”是承包承包合同实质性内容的结论，而且还明确了“协助义务”是施工承包合同的基础，违反协作义务也构成根本违约 。

笔者认为：《司法解释》第十条第二款是根本违约解除合同要求对方承担赔偿责任的规定 。若承包人解除合同的，除可取得已完工程相应工程价款外，承包人还有权要求发包人承担因提前解除合同而实际产生的损失（例如：模具租赁合同提前终止的违约赔偿等）及因提前解除合同而损失的预期利益（例如：以报价中明确的利润率计算未完工程的利润等 ）。若发包人解除合同的，则有权要求承包人承担因提前解除合同而实际产生的损失（例如：重新招标发包未完工程的费用等）及由于因解除合同而致使工程延误使用所损失的预期利益（例如：按施工合同约定明确工程正常使用的合理利用率）。

十、正确区分当事人合法中止（或终止）与违约的区别

—— 对《司法解释》第九条、第十八条的再思考 —

笔者认为：施工承包合同是先由承包人按时保质完成建设工程，后由发包人按时足额支付工程价款 的双务合同。而根据行业惯例，这种履行顺序往往通过工程中约定的给付节点来体现（例如：承包人先按约定节点保质完成建设工程后，发包人才支付相应的进度款），最终以竣工时点进行结算，即承包人交付经验收合格的工程，发包人结算后支付相应的结算余款）。因此，发包人具有法定的先履行抗辩权 ，承包人则具有法定的不安抗辩权 。

笔者认为：就定性的角度而言，发包人行使先履行抗辩权而暂停支付工程进度款的前提是承包人未按约定的节点保质完成建设工程。该前提存在的，发包人暂停支付工程进度款就是行使抗辩权之行为，反之，则构成违约。前者恢复支付不存在支付利息的问题，后者恢复支付则存在支付利息的问题 。从定量角度而言，发包人暂停支付工程进度款金额应与承包人未按时保质建设工程的工程量相匹配。

笔者认为：由于承包人行使不安抗辩权的要求很高，《司法解释》第九条不

1. 仅明确了发包人根本违约的情况，更重要的是赋予了承包人中止履行的权利，如此设定是对承包人行使不安抗辩权的一种补充。

Ten Main Legal Issues that Should be Clarified

in the Disputes over Construction Contract

—— The Reconsideration over the 'Interpretation of the Supreme People's Court on Issues Concerning the Application of Law for the Trial of Cases of Dispute over Contracts on Undertaking Construction Projects' as It Has Been Enforced for Six Years ——

Shanghai Oriental Development Law Firm Director Zhang Zhengqin

Abstract：

During Six years after the 'Interpretation of the Supreme People's Court on Issues Concerning the Application of Law for the Trial of Cases of Dispute over Contracts on Undertaking Construction Projects' (hereinafter referred to as the 'Judicial Interpretation') has been enforced, the author, based on specific cases, has always been considering about it logically from the sequence of the construction laws system. The main points of this article are listed as follows:

（1）、The affirmation of the invalidity of the sub-contracts on undertaking construction projects can be divided into two levels.

（2）、Where a contract on undertaking a construction project is invalid, but the construction project is qualified, the law which sustains that 'the contractor's request for payment of the construction cost by considering the contractual stipulations for reference' deserves to be discussed.

（3）、The principle that 'the precondition for pricing a construction project is that the same should be qualified' should be understood at different levels.

（4）、The specific situations concerning the joint liabilities of the employer and contractor on the 'quality of construction project' shall be understood correctly by a combination of other relevant regulations in the Construction Law.

（5）、To divide the types of construction cost into a contractual nature and a cost-based nature is helpful for the understanding of the regulations that 'deemed to have rectified if failing to settle within the stipulated period', 'no authentication for fixed-priced construction project' and 'pricing a construction project according to the agreement upon tendering'.

（6）、Compared with the description that 'pricing a construction project according to the archived bid-winning contract', the description that 'pricing a construction project according to the agreement upon tendering' can better reflect the the purpose of legislation on handling the 'Black/White Contract'.

（7）、The 'Judicial Interpretation' confirms the employer's right to terminate construction contract in the form of listing, which in nature negates the discretional right of unilateral termination.

（8）、It is quite necessary to distinguish the legal 'suspension (or termination)' from 'cease working without the conformity to the contract' both theoretically and practically based on the characteristics of construction contract.

Key Words

Judicial Interpretation, Construction Contract